专利的新颖性判断.doc

专利的新颖性判断1.引言根据专利法第二十二条第一款规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性因此，申请专利的发明和实用新型具备新颖性是授予其专利权的必要条件之一根据专利法第二十二条第二款、专利法实施细则第二条第一款和第二款以及第三十条的规定，具备新颖性的发明和实用新型专利申请应当是不同于现有技术，而且也不同于在申请日以前，由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中的发明或者实用新型的新的技术方案本章内容主要涉及新颖性的概念、新颖性的审查原则和基准、不丧失新颖性的公开以及对同样的发明创造的处理法 22.2 2. 新颖性概念新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中根据专利法实施细则第三十条的规定，申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术是现有技术而且，为了避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授予专利权，在判断新颖性时，还应当考虑申请日以前由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件。

因此，根据专利法第二十二条第二款的规定，具备新颖性的发明和实用新型不仅应当不同于现有技术，而且还应当不同于申请日以前由他人向专利局提出的并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请所以，发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性与现有技术和申请日以前由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件的内容有关2.1 现有技术专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并能够使公众从中得知实质性的技术知识应当注意，处于保密状态的技术内容由于公众不能知得，因此不属于现有技术所谓保密状态，不仅包括受保密协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契的保密情形然而，负有保密义务的人违反协议或者默契泄露秘密，导致技术内容的公开，使公众能得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分依照专利法实施细则第三十条的规定，现有技术与时间、地域和公开方式有关，以下分别予以说明细则 30 2.1.1 时间界限现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。

细则 30 2.1.2 地域界限现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定如果是出版物公开，该地域指全世界范围；如果是使用公开和以其他方式公开，则仅限于我国国内法 22.2 细则 30 2.1.3 公开方式现有技术公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种2.1.3.1 出版物公开专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，并且应能表明其发表者或出版者以及公开发表或出版时间符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、小册子、样本、产品目录等，还包括采用其它方法制成的各种有形载体，例如采用电、光、照相等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、磁带、唱片、光盘等出版物不受地理位置、语言或者获得的方式的限制，也不受年代的限制出版物的出版发行量多少、有没有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的对于印有“内部发行”等字样的出版物，确系特定范围内要求保密的，不属于本规定之列出版物的公开日期,以其印刷日为公开日,如果印刷日只写明年月或者年份的，则以所说月份的最后一日或者所说年份的 12 月 31 日为公开日。

审查员对出版物的公开日期有疑虑时，可以要求该出版物的提交（申请）人提出证明2.1.3.2 使用公开由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者使该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开使用公开不仅包括通过制造、使用、销售或者进口，而且还包括通过模型演示使公众能够了解其技术内容的情况但是，未给出任何有关技术内容的说明，所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成份的产品展示，不属于使用公开使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日细则 30 2.1.3.3 以其他方式公开为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播或电视等能使公众得知技术内容的方式口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日公众可接收的广播、电视和电影的报道，以其播放日为公开日其他还包括公众可阅览的展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料，如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等，以其公开展出之日为公开日2.2 抵触申请根据专利法第二十二条第二款规定，在一件专利申请的新颖性判断中，由他人在该申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的同样的发明或实用新型专利申请，损害该申请日提出的专利申请的新颖性。

为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请法 9、细则 12.1 由于一项发明创造只能授予一项专利权，因此，为避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授权，审查员在进行新颖性审查时，应当检索是否存在损害该发明或者实用新型专利申请新颖性的抵触申请审查员在检索时应当注意，确定是否有抵触申请存在，不仅要审查在先申请原始文本的权利要求，而且要审查其说明书和附图（如果有的话） ，应以其全文内容为准由于抵触申请不属于专利法实施细则第三十三条规定的现有技术,所以抵触申请只在为确定发明或者实用新型的新颖性时才予考虑，在为确定发明或实用新型的创造性时，不予考虑抵触申请包括申请日以前由他人提出并且在申请日之后(含申请日)作出中文公布的国际专利申请另外，抵触申请仅指由他人在申请日以前提出的，不包含由他人在申请日提出的，也不包含申请人本人提出的同样的发明或者实用新型（对后者的处理方法参见本章第 6 节） 2.3 对比文件现有技术中，有关在国内使用公开或者以其他方式为公众所知的技术，对于审查员来说一般是无法得知的，因此，审查员在实质审查程序中所涉及的现有技术主要是指出版物公开的技术审查员为判断专利申请是否具有新颖性和创造性，从现有技术中检索出与该专利申请相关的文件（包括专利文件和非专利文件）以及仅为判断新颖性的抵触申请文件，用以与该专利申请进行比较。

这些文件称为对比文件引用的对比文件可以是一件,也可以是数件；所引用的内容可以是每件对比文件的全部内容，也可是其中的部分内容对比文件是客观存在的技术资料引用对比文件所记载的内容判断申请的新颖性和创造性时，应当以对比文件公开的技术内容为准对于所属领域的技术人员来说，明显隐含的技术内容同样属于公开的内容但是，不得随意将对比文件的内容扩大或缩小另外，对比文件中包括附图的，也可以引用附图但是，审查员在引用附图时必须注意，只有能够从附图中明显看出的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说明，仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为已公开的内容一份清楚、完整地公开了发明或者实用新型专利申请的技术方案的对比文件，是损害该发明或者实用新型专利申请的新颖性的文件3．新颖性的审查原则和基准发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性，只有在其具备实用性后才予以考虑3.1 审查原则审查新颖性时，应当根据以下原则进行判断：(1) 同样的发明或者实用新型本发明或实用新型专利申请与已有技术或抵触申请的相关内容相比，如果其技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同、预期效果相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。

2) 单独对比判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项已有技术或抵触申请公开的与该权利要求相关的技术内容单独地进行比较，不得将其与几项已有技术或抵触申请的内容的组合或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比就是说，判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则这与发明或者实用新型专利申请创造性的判断方法有所不同（参见本部分第四章第 3.1 节） 3.2 审查基准判断新颖性时，应当参照以下基准同样的发明或者实用新型,是指技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同，预期效果相同的发明或者实用新型3.2.1 相同内容的发明或者实用新型发明与实用新型专利申请公开的技术内容与对比文件所公开的完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型专利申请不具备新颖性另外，可以从对比文件中直接导出的唯一内容同样能够影响发明或实用新型专利申请的新颖性例如一件发明专利申请的技术方案是“一种电机转子铁心，所述铁心由钕铁硼永磁合金制成，所述钕铁硼永磁合金具有四方晶体结构并且主相是Nd2Fe14B 金属间化合物” ，如果对比文件公开了“采用钕铁硼磁体制成的电机转子铁心” ，就能够使上述发明专利申请丧失新颖性，因为该领域的技术人员熟知所谓的“钕铁硼磁体”即指主相是Nd2Fe14B 金属间化合物的钕铁硼永磁合金，并且具有四方晶体结构。

3.2.2 具体（下位）概念与一般（上位）概念当发明或者实用新型专利申请和已有技术或抵触申请分别采用一般（上位）概念和具体（下位）概念限定同类技术特征时，具体（下位）概念的公开使一般（上位）概念的发明或者实用新型专利申请丧失新颖性例如，对比文件公开某产品是“用铜制成的” ，就使“用金属制成的同一产品”的专利申请丧失新颖性但是，该铜制品的公开并不使铜之外的其它具体金属制成的同一产品的专利申请丧失新颖性反之，一般（上位）概念的公开并不影响具体（下位）概念的发明或者实用新型专利申请的新颖性例如，对比文件公开的某产品是“用金属制成的” ，并不能使“用铜制成的。