IPO中与参股子公司同业竞争问题法律备忘录.docx

同业竞争法律备忘一、同业竞争的定义同业竟争是指公司与关联方（不同于一般法律定义）从事的业务相同或近似， 双方构成或可能构成直接或间接的竟争关系如果竟争方从事与公司相同或相似 业务，一方面造成利益冲突，不利于公司的独立性；另一方面，容易出现竟争方 转移公司利益，损害公司股东利益的情形，阻碍公司的发展同业竟争不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循"实质重于形式"的原 则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面 进行判断，同时应充分考虑对公司的客观影响二、相关法律法规同业竞争核心的法规及适用情况如下序号法规名称适用范围法规内容备注1《公司法》公司 制企 业董事、高级管理人员不得“未经股东会或股东 大会同意”，利用职务便利为自己或者他人经 营与所任职公司同类的业务本 质 系土竞业禁止2《公开发行证 券的公司信息 披露内容与格 式准则一（创 业板）招股说 明书》IPO上市发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及 其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人 及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者 显失公平的关联交易发行人应披露是否存在 与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业 从事相同、相似业务的情况。

对存在相同、相 似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出 合理解释发行人应披露控股股东、实际控制禁止人作出的避免同业竞争的承诺3《上市公司重大资产重组管理办法》上市 公司 并购 重组充分说明并披露本次交易有利于提咼上市公 司资产质量、改善财务状况和增强持续盈利能 力，有利于上市公司减少关联交易、避免同业 竞争、增强独立性避免4《上市公司证券发行管理办法》上市 公司 再融资上市公司与控股股东或实际控制人的人员、资 产、财务分开，机构、业务独立，能够自主经 营管理投资项目实施后，不会与控股股东或 实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经 营的独立性有 效 解 决5《公开发行证 券的公司信息 披露内容与格式准则第1 号一招股说明 书》IPO上市发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制 人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的 情况对存在相同、相似业务的，发行人应对 是否存在同业竞争作出合理解释发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避 免同业竞争的承诺禁止备注 1：《首次公开发行股票并上市管理办法》已将独立性（含同业竞争） 相关内容删除，调整到招股说明书格式指引，实际要求未变备注 2：《公开发行证券公司信息披露的编报规则第 12 号——公开发行证 券的法律意见书和律师工作报告》（证监发[2001]37 号）已废止，实践中仍具有 指导意义。

三、情况分析企业对该参股子公司的持股比例已经达到 30%，且为第一大股东，且其他股 权较为分散可能会被视为达到控制情况，至少也存在重大影响，但过会的通过 率和持股比例并无太大关系根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准 则一招股说明书》的规定，在 IPO 中是禁止同业竞争的存在，故原则上应当消除 同业竞争但考虑到企业的国资属性，以及同业竞争的重合度问题，需要结合企 业的具体情况来看如果同业竞争情况不严重，经过合理解释及其他途径，有过 会的可能，但其中也存在一定的法律风险四、案例分析（一）数据分析2010 年以来，上市公司参股企业 IPO 上会共有 100 个，其中 90 个过会，6 个被否，2 个取消审核，2 个暂缓表决，整体过会率达 90%对比而言，2010 年 至 2018 年间共 2366 个 IPO 上会案例，总体过会率为 79.59%上市公司参股企 业 IPO 的过会率更高2010年至2014年共35例上市公司参股企业IPO,期间此类上会案例数量逐 渐减少，由 15 个减少至 4 个，但过会率始终保持较高水平，除 2010 年过会率为 86.67%外，往后有案例因此，若参股子公司与上市公司之间的关联度较高，且在 上市前未能较好地将相关业务进行隔离，则容易受到发审委质疑。

从四川里伍铜 业、南航文化传媒以及腾远钴业三个案例来看，与上市公司股东之间存在的关联 交易是他们被否的重要原因前三年的过会率均为 100%，而 2015 年至 2018 年间，上市公司参股企业 IPO 案例大幅增长，年均案例达 16 个，但是过会率却走低，由 100%降至 77.78%2010 年至今上市公司参股子公司 IPO 的案例中，单一上市公司持股比例高 于 30%的案例仅占比 6%，但过会率与整体差异不大2010 年至今上市公司参股子公司 IPO 的 100 个案例中，上市公司参股比例 低于 20%的案例超过 81%，超 4 成案例参股比例在 10%-20%区间，占比最大，而 大于 30%参股比例的案例数量最少，仅 6 例按照单一上市公司股东持股比例划分统计过会率单一上市公司持股比例在 0-5%的上会企业中，过会率为 88.10%单一上市公司持股比例超过 30%的上会企 业中，过会率为 83.33%整体来看，单一上市公司股东持股比例的多少与企业 的过会率关系不明显二）上市公司参股企业 IPO 被否案例分析从上市公司参股子公司的历史过会表现来看，只要不受上市公司控制，上市 公司股东的持股比例对企业过会不构成明显的障碍。

在此基础上，我们进一步对 六个被否的上市公司参股子公司 IPO 案例进行分析，以期挖掘监管部门对这类企 业进行审核时的关注重点2010 年至今，共有六个上市公司参股企业 IPO 案例被在发审会会议中被否 决，六家上会企业分别是：北京朝歌数码科技股份有限公司、四川里伍铜业股份 有限公司、海南天然橡胶产业集团股份有限公司、中国南航集团文化传媒股份有 限公司、赣州腾远钴业新材料股份有限公司和国义招标股份有限公司海南天然 橡胶产业集团股份有限公司在第一次过会被否后，于同年 12 月份再次上会审核 并获核准上市六个被否案例中五个被问及持续盈利能力，三个被问及关联交易，从六个上 市公司参股企业IPO被否案例中，监管层最为关注的依然是拟上市企业的持续盈 利能力问题，在朝歌数码、里伍同业、海南橡胶、南航文化、腾远钴业的被否意 见中均有所提及其次则是关联交易问题、同业竞争问题以及招股说明书对募投 项目披露不清晰等问题迅;广国卑箭三;蔭硏呀祂寻於同席彝圭矣严昂上审番也打展載華原因 J北京啊驶 数玛科拄2018-02-07址平自的甘运昔与爪务卓挥科技<20%) 祁光电p.w%) 二黃三(4.29)(1)观有主昔声託老幸坏境故娈对持罐掘利邑力<2) 乂客户嵌■律何范(3)屯枇率克劝的令理洙規畀对柠罐盘彩能力閑 野响〔4)阻应褐应報悲為址加工莫战时待釀盐和魁力(5)再在放耳倍用取薙闵进靖烷约疑就W川里伍洞业2017-01-J0主妾丛声需 也登禺F严址兼.总巷水 电资贰开发" 至主产品却 垮我it J&詁帖-云侖側4k (8.26%)¥会矿业〔址90%)(1)炷请晞址於重尢不刊毛出叶持娱経请诡巾的 誓岫口〕关廉史易的害理44(3)腔权拈恂席比旳不穩定性喙肢.产业2OW-04-O2无范樓皱时 轴茁一知二.琲 好.以及隸程 岸晟的采犠施门15为C1.31%)中化珂陆［0.1?%)⑴菲主油(内申秦人帝衣寺利海.理展收蟲.串 近产狀疾卓、毛要尸皐毛电丰孑对务抬捅荷悭丁 辛时帖羽*<2)时苏扭踊目酣町fffi此老合理好样°中凶欧1就 城阖丈出2016-06-22椎刊出At.碟 倍堆営，咅户 代恿，壯走尊 说计寻律谨 处糸靳君離空HWn)(L)南杭工化转旺您曲片乖.奩黑■得抚札璋休资却 特许fi .叩就药详召叩法声在车合瘻、不岱尢的请 it⑵ «ft#«W ft*A>t軾空琨我其袖关题览矗讯*4F* t Jt*«(3)第殺胡砕萌可荷注与馆息jfr-fi-在欠険髯州将近針2018-01-23魅.后卢站的 时发、主产岭 楠帚摄Q产鼠醱牡爭钛 丸璃双四克 化三祐竽枯 氧化纵晨门铸业(15%)m主迪业务冉走曲朮诲焕荷为(2)冷障非经常住收益盤净刊河技对轨无：4# 牧盈刊袒力弄恵1遺需哺⑶ JL<-^«lAt^2tn«^UX户屯是陀应 冑，关盖史舟占比較丸且曜半甲栖Z)岌盯人拎玫询弓人肚忒*忘舟址剥人辛吴昵 用提佞廿£, 2014年至2QL5年瓦行扎嫌始耐务版 車.和申箍曲牟i^i,存庇盂井無抠⑸ 收九堆认时点戏更料理性■fl■疑凶乂拥标2010-06-25朴和柿粹怎 煙痕购眼务 1韬标措埴雎卑屯才B.07%J(1)同业iff!耒涼：込监杂*广辽怛t(三) 涉嫌与大股东构成同业竞争的案例及解决方法分析这些案例包括:参股子公司涉及同业竞争公司过会时间华能澜沧江水电股份有限公司中国华能集团公司2017年10月17日过会广东好太太科技集团股份有限公司广州好莱客创意家居股份有限公司2017年10月13日过会如意情生物科技股份有限公司厦门华冷农业开发有限公司、武汉如意农业开发有限公司2017年8月25日上会，被否，但被否的非因同业竞争问题威海光威复合材料股份有限公司光威集团2017年7月21日过会广东骏亚电子科技股份有限公司深圳万基隆电子科技有限公司2017年7月14日过会深圳华大基因股份有限公司华大控股2017年5月19日过会由于这一类的案例中，是大股东控制了与发行人类似的业务，故重点在论述该等业务与发行人主营业务业态上的不同业。

1、华能澜沧江水电股份有限公司（澜沧江水电）解决方式：最大胆解释 澜沧江水电是中国五大发电企业中国华能集团公司控股下的发电企业，主要 在云南、西藏经营水电而华能集团不仅经营水电（包括在云南、西藏的水电）， 也经营风电、火电、光伏发电等从《2017国民经济行业分类》（GB/T4754-2017） 来看，电力生产，无论是火力发电、水力发电、风力发电、太阳能发电都属于 D44 类（大类），也同属于 D441 类（中类）的电力生产，仅在小类上有差异 澜沧江水电在解释不构成同业竞争时，除了按惯例认为从历史沿革、资产、人员、 业务、专业、商标取得、采购销售渠道、供应商、客户等方面相互独立外，主要 是从电力市场的特殊性论证其与华能集团不存在“实质性同业竞争”，“实质性 同业竞争”这种修饰性的语态，监管机构以往并不认可，因为并没有正面承认或 否认是否构成“同业竞争”具体解释如下：1）电力市场特殊：电力由电网公司实行统一调度、分级管理，作为发电 企业的华能集团无法影响电网公司的电力调度和分配2）划区域：澜沧江水电的业务主要在云南，少部分在西藏，所以与华能 集团在这两个区域外无实质性同业竞争，而在这两个区域内：①在云南，华能集 团的水电已经全部整合至澜沧江水电，但仍有火电、风电、光伏发电，论证该等 形态发电与水电不构成实质性竞争；②在西藏，华能集团仍有水电，但属于不同 的电网，而且华能集团将逐渐将水电站出售，所以不构成实质性同业竞争。

澜沧江水电的前述关于同业竞争的解释以往并不被监管机构认可，可谓最大 胆解释，但由于其本身属于国有企业，转移利益动机较低，最终过会，但该案例 应不具有普遍参考性2、 广东好太太科技集团股份有限公司（好太太） 解决方式：详细比对解释 好太太主营业务为晾衣架，其大股东控制的广州好莱。