职权主义：一种谱系性的“知识考古”.doc

1职权主义：一种谱系性的“知识考古”左卫民 ====================================================================== 内容提要：在中国语境中，职权主义的含义不断流变，直至发展成了判别欧陆类型刑事诉讼制度整体特征的关键词在域外，人们对职权主义的相关话语的认知，随法系的不同而有差异这种差异与诸多因素相关如二战前后日本学界，对职权主义的理解便有所变化在英美语汇中，与职权主义最为相关的是“inquisitorial” ，它是英美学界对欧陆刑事诉讼制度根本特征的整体性与历时性的界定在欧陆的法国与德国，尽管有类似“职权主义”的话语，但一般只是对刑事审判原则的表述，而对刑事诉讼制度整体模式的界定习惯采用“改良式” 、 “混合式” 中国学界对职权主义的理解往往带有想象与建构的成分正因为如此，导致对职权主义的认识出现了偏差与混乱个中原因值得我们反思关键词：职权主义 话语 知识考古====================================================================== 在当下中国刑事诉讼研究中,职权主义/当事人主义已成为观照域外法治国家诉讼模式的基本范畴；“贴标签式”认定大陆法系的刑事诉讼模式属于职权主义，英美法传统的国家则是当事人主义，似乎也成了学界的固化认识，甚至还作为一种“正确知识”被传播开来。

1正是基于此种前设性认知，在判别中国刑事诉讼基本模式上，人们往往认定中国刑事诉讼的基本形态也是职权主义，总体上与欧陆近似 2进一步，在刑事司法改革的浪潮兴起之后，当事人主义或者是吸收当事人主义模式的某些要素，成为了改革的主流意见 3姑且不论这种论断是否生搬硬套，就是在基本的层面上，我们似乎对这两个概念尤其是职权主义的内涵缺乏应有认知，很多时候可能是在“想当然”使用，对于其“能指”与“所指”并不明了由此带来的结果，除了可能会犯潜在的知识性错误之外，还会导致学术研究、交流的障碍；如果考虑到学界对中国刑事诉讼制度变革方向所形成的认识对决策层的影响，这甚至可能阻碍中国刑事诉讼制度真正地朝合理化方向的延展因此，我们有必要展开关于“职权主义”的“知识考古”工作，梳理其在中国刑事诉讼研究语境中的来龙去脉，清理其在域外语境中的源流，探析“词”与“物”的复杂互动，为学术研究提供准确的理论原点倘若笔者的这一研究取向能够激发更多同仁也致力于反思诸多往往为我们不假思索使用的概四川大学法学院教授感谢朱奎斌博士、兰荣杰博士、郭松博士、刘方权副教授提出修改意见，感谢毕业于德国马普外国与国际刑事法律研究所的魏武博士的见解，感谢对日本诉讼法很有研究的陈刚教授的指点，感谢汪三毛博士和在马普所就读的博士生王莹同学帮助查找资料。

1 最明显的表征就是时下一些影响较大的教材在论及此刑事诉讼结构/模式时，几乎无一例外地都采用了类似的观点如卞建林主编：《刑事诉讼法学》 ，法律出版社 1997 年版，第 37 页；樊崇义主编：《刑事诉讼法学》 （2002 年修订版） ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 27—28 页；龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》 ，高等教育出版社 2003 年版，第 46 页徐静村主编：《刑事诉讼法学》 （第三版，上） ，法律出版社2004 年版，第 35—36 页；等等2 代表性论述可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》 ，中国政法大学出版社 1992 年版，第 160—161 页；徐益初：《试析我国刑事诉讼结构的特点及其完善》 ， 《法学评论》1992 年第 3 期；左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分析》 ，四川大学出版社 1994 年版，第 154 页，等等3 相关论述可参见袁海勇：《线形结构基础上之双三角结构:对我国刑事诉讼结构之再认识》 ， 《西南政法大学学报》2002 年第 4 期；卞建林、李菁菁：《从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善》 ， 《法学研究》2004 年第 3 期；汪海燕：《法文化共性、相异性与我国刑事诉讼模式转型》 ，载《政法论坛》2005 年第 5 期；等等。

2念，检讨大写般真理似的原则与理论的兴趣，则更为笔者所乐见 一、中国语境中的“职权主义”在传统中华法系的话语库中， “职权主义”始终未见踪影，它是否也是“舶来品”呢？它是如何出现在中国的刑事诉讼之中，又经历了怎样的历史演变？为何它在当代中国刑事诉讼的研究与立法中有如此影响？这些隐秘在概念“深闺”中的问题，值得我们去拨开迷雾，还其真实的面相笔者以为，在很大程度上， “职权主义”是一个中国化或东方化的概念，是东方对西方制度和理论的理解和想象，它始于清末民初的近代中国；这种理解和想象随着东西交流及中国国情的演变而不断变化，并且深刻影响了中国刑事诉讼的理论研究和制度设计对此，笔者拟通过考查相关的中文文献与话语，着力回溯近一个世纪以来中国学界在“职权主义”概念使用上的历史流变来阐明前述主张一）1906－1949：话语之形成与初步发展话语的兴起，往往与物的出现与变化相关联职权主义话语之形成，与清末“改制”及修律运动密不可分1906年，沈家本主持制定中国历史上第一部诉讼法典，即《大清刑事民事诉讼法》 （草案） 1910年，在日本冈田朝太郎博士的参与下，以日本1890年《刑事诉讼法》为蓝本，修订编成《大清刑事诉讼律》 （草案） 。

尽管这两部法律草案均未提及“职权主义” ，但后世的一些理解都暗含在了其中沈家本于1911年1月24日就编成《大清刑事诉讼律》草案奏呈朝廷时，在阐述修律的大旨中提到：“七曰干涉主义民事诉讼当事人有处分权，审判官不得干涉至刑事诉松，当事人无处分权审判官因断定其罪之有无，应干涉调查一切必要事宜，而不为当事人之辩论所拘束 4笔者以为，沈氏的所谓“干涉主义”在相当程度上可以理解成法官的职权调查，这实际上含有今天所谓法官职权主义的意思 5同时，沈家本就编成《大清刑事诉讼律》 （草案）奏呈朝廷时还提到：“一曰诉讼用告劾程式查诉讼程式，有纠问告劾之别纠问式者，以审判官为诉讼主体，凡案件不必待人告诉, 即由审判官亲自诉追，亲自审判，所谓不告亦理是也告劾式者，以当事人为诉讼主体，凡诉追由当事人行之， 所谓不告不理也在昔各国多用纠问式，今则概用告劾式，使审判官超然屹立于原告被告之外，权皆两至以听, 其成法最为得情之平 6这似乎表明，在沈家本的理解中，纠问与弹劾之分是构建近代中国刑事诉讼制度的首要所在，而刑事诉讼中的法官职权调查则是弹劾式诉讼的重要制度构造，并不等同于纠问式继之急促的修律，关于刑事诉讼的研究也逐渐展开。

这首先是译介外国刑事诉讼法与研究著作由于修律大臣沈家本等人对日本的政治法律制度兴趣浓厚，日本的文献自然得到了较多的关注，如《日本刑事诉讼法》 、 《日本改正刑事诉讼法》 、 《日本刑事诉讼法论》等都被法律修订馆先后翻译；日本学界其它的研究文献，如古野格的《刑事诉讼法》 、松室致的《刑事诉讼论》 、石光郎的《日本刑事诉讼法理》也被译介至中国 7值得注意的是，这一时期的日文文献已提及职权主义很可能中国学者藉此首次接触这一概念，当时的论者们对职权主义的认识也可能形成于此事实上，中文“职权主义”一词，即系直接引入日文汉字“職権主義”而成至于中国论者将之作为“大词”来关注，据笔者所考，较早见于1919年左德敏所著的《诉讼法上诸主义》 （不排除更早的可能） ，这可能也是中国学者较早从理论上来讨论职权主义的著述左氏将“职权主义” （0ffizialmaximeod Inquisitionsmaxime）与4 沈家本：《刑事诉讼律告成装册》 ，转引自李贵连：《沈家本年谱长编》 ，中国台湾成文出版社 1992 年版，第 370 页5 最近笔者在德国马普外国及国际刑事法律研究所看到板仓松太郎著的《刑事诉讼法玄义》 （严松堂书店明治四十三年即 1910 年出版） ，其中明确将职权进行主义又称为干涉主义（参见该书第 281 页） 。

考虑到同一时期日本学者帮助起草刑事诉讼法的情况，这当可佐证大清《刑事诉讼律》 （草案）也有此意6 参见前引 4，第 367—368 页7 李春雷：《中国近代刑事诉讼制度变革研究》 ，北京大学出版社 2004 年版，第 32—33 页3“辩论主义”(Vwehan dlungsm axime)对应，等同于干涉主义，即法院的审理对象“不拘束于当事人之声明或陈述” ，这似乎是为了与“当事人进行主义” （Parteibetriebod. Selbstbetrieb）对应左氏另使用“职权进行主义” （Offizia lbetrieb）一词，以表法院主导诉讼进程之意 8与左氏类似，夏勤在1923年出版的《刑事诉讼法要论》中使用了“职权主义” 、 “职权进行诉讼主义”与“处分主义” 、 “当事人进行诉讼主义”四个对应的概念来区别法院对诉讼对象、诉讼进程的控制与否 9朱采真于1929年出版的《刑事诉讼法新论》也用“职权进行主义”一词，表示“国家可依职权推进诉讼，而不必待当事人之声请” 10徐朝阳在1933年出版的《刑事诉讼法通义》 、陈瑾昆于次年出版的《刑事诉讼通义》都阐释了“职权主义” 两书均将其与“不变更主义”等同，而与“处分主义”对立，都认为“职权主义”之要义在于法院对诉讼标的和诉讼关系的主导权，并排除当事人进行变更、撤回或和解。

11魏冀征1936年所著的《我国诉讼法主义之研究》亦持类似观点 12这些观点的提出，表明当时的学界对职权主义的认识已有所深化，并开始尝试突破左氏早年的论述框架1938年，国立武汉大学编写的《刑事诉讼法讲义》首先将诉讼标的和诉讼推进一并囊括到“职权主义”概念中，摒弃了以往在“职权主义”及“职权推进主义”之间的微妙区分该书认为，所谓职权主义，既指法院可依职权对诉讼标的进行处分，也指法院可自行进行证据调查、变更期日、终止程序等诉讼活动，而不为当事人之意思所拘束 13不过，郭卫在1946年出版的《刑事诉讼法论》中，又重提“职权进行主义” ，但却仅将之定义为法院对诉讼标的的主导权，而未论及诉讼推进机制 14不难发现，职权主义的话语在这一时期逐渐流行起来，并渐显重要它既是界定中国刑事诉讼制度的一项应然准则，也指涉欲借鉴的外国刑事诉讼的重要方面这与民国继续实行清末制定的《刑事诉讼律》 （草案）有关——它会刺激研究者们从理论上去探求沈家本在编修刑事诉讼法时所述及的要旨不过，我们也看到其语义的多样性这一方面与制度建设的不确定性相关：从清末到 20 世纪 40 年代末期，中国的刑事诉讼制度一直努力从传统中华法系转向近代西方大陆模式，虽有所成就但未整体成型，这致使外来概念与中土之物之间存在似对非对的微妙关系。

另一方面也与早期学者对域外对象把握与了解不足相关——其时学人多系“二道贩子” ，往往依靠日本教授的传授，少有直接凭据欧陆一手资料或亲临欧陆的深研，由此使得话语表述的主体性与所指涉之词出现了模糊性这表现为，早期学者多将其与“处分主义”对应，特指法院对诉讼标的的主导权，而另以“职权进行主义” （对应“当事人进行主义” ）指涉法院的诉讼推进与调查职能；而在后期，既有学者将两概念合二为一，也有学者将两者颠倒使用从上述辨识来看，此一时期的职权主义尚不具有“关键词”的地位，学者们也没有将其上升到诉讼体制、诉讼模式的高度，它只是用于审判阶段的，与与言词审理、直接审理、公开审理等具体诉讼制度并列技术性概念而已8 左德敏：《诉讼法上诸主义》 ， 《北京大学月刊》第 1 卷第 3 期（1919 年 3 月） ，转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：诉讼法律篇》 ，法律出版社 2004 年版9 夏勤：《刑事诉讼法要论》 ，法律评论社，民国十二年初版，二十年再版，第 19－20 页他认为， “职权主义者，不问私人要求与否，国家依据刑事诉讼法及刑事诉讼之特别法，以职权开始诉讼并诉追处罚。