温跃：关于破产原因.doc

温跃：关于破产原因作者：温跃1、作为大陆法系传统的我国破产法，没有按照英美法系的列举方式表述破产原因，而是在立法上采取了概括式表述方式：《中华人民共和国破产法》第二条 “ 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务 ”2、大陆法系国家，或以缺乏清偿能力或以资不抵债作为破产原因我国是两者兼而有之 按照王欣新教授的观点，这是破产法的伤疤，因为在债权人申请破产的案件中，债权人无法举证债务人资不抵债他认为应该以丧失清偿能力作为破产原因，而债权人是否丧失清偿能力，交由法官自由裁量3、我认为，即使不谈广泛存在的司法腐败和社会公众对法官的不信任，即使是一个公正公平谨慎小心的法官根据破产法第二条也无法做出是否受理或宣告破产的公平合理的裁判而是否受理破产案件或宣告一企业法人破产或重组或和解，对于债权人、债务人和市场经济秩序极其关键4、一般认为破产案件是非讼案件，但在破产案件中充满了各方利益的对抗，其对抗程度一点也不亚于诉讼案件当债务人不能清偿到期债务时，债权人完全可以通过诉讼程序获得判决书然后申请执行债务人的财产，但债权人为何要选择申请债务人破产呢？原因有三：（1）债权人认为债务人的资产已经不足以清偿债务人所负的全部债务，如果不申请债务人破产，其财产将被其他债权人利用先生效的判决书执行走了。

2）债权人可以利用破产撤销权把通过其他法律没有办法追回的财产通过破产程序追回来，从而使债权人的利益得到比在非破产程序里更多的保护 （3）债权人出于对债务人的感情怨恨或竞争的需要让债务人早日结束其合法存在5、债务人不能清偿到期债务是任何一国民商事法律实践中的常态，通常的民事诉讼程序就是为了解决这个纠纷而设立的，如果债务人不能清偿到期债务就成为申请破产的法定充分的理由，那么从制度上就赋予债权人恶意使用破产程序的理由了，而且普通的民事诉讼程序也就没有存在的必要了因此，债务人不能清偿到期债务只是申请破产或法院受理破产案件的必要条件，而不是充分条件6、如果债务人的资产大于所负债务，即使债务人不清偿到期债务，债权人也无权申请债务人破产，法院也不应该受理这种破产申请，因为债权人完全可以通过普通的民事诉讼程序实现自己的债权而不应该通过破产程序搞死债务人换句话说， “并非资不抵债”应该是债权人申请破产或法院受理破产案件的阻却事由之一，当然，举证责任在债务人这方7、 《破产法》第十条 “ 债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。

人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理 除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理 有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日 ”王欣新教授等反对在破产法中把资不抵债作为“破产理由”的原因就是“即使是一个月时间，法院也没有办法确实地查明债务人是否已经资不抵债 ”“法院要受理破产案件总要有些拿得出手的证据，通常就是通过资产评估、财务审计，而资产评估、财务审计在一个月的时间内往往是不可能完成的所以法院的同志说，如果你这么规定，那我们就无法受理破产案件了，要不你把破产案件申请受理时间延长，债务人提出申请，半年之后我再决定是否受理但要这么规定的话，真是黄瓜菜都凉了，债务人的财产可能早都转移光了、消耗光了所以这么规定对法院来讲，将使其难以顺利受理破产案件 ”8、现在的问题是：当债权人因为债务人不清偿到期债务提出破产申请后，债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理而当债务人一旦提出自己并非资不抵债，法院就面临对其财产审计和评估的问题，在法定时间内还是无法决定是否受理，而破产受理会产生一系列法律后果的，在这点上不同于普通诉讼案件的受理。

因此，不论是否把资不抵债作为破产理由，这个坎都绕不过去的除非立法上明确规定：即使资产大于负债，也可以申请其破产但这样一规定，还有任何债权人会提起普通的民事诉讼吗？大家都会充分使用破产程序来追债了，因为这个程序对债务人的威胁力最大了9、其实，整个破产制度的设立，从历史上看，就是为了对付资不抵债的债务人的，为了让众多的债权人能够平等受偿债务人的财产而设立的不论你在破产原因中是否写明资不抵债，破产程序对于债务人的资产大于负债的情况下，显然不应该适用由此可见，资不抵债也是启动破产程序的必要条件之一10、债务人不清偿到期债务和资不抵债都是破产的必要条件，但不是充分条件一系列的必要条件可以组成充分条件，但在破产问题上，似乎很难列出充分条件组，完全交由法官自由裁量又让人们不放心，且破产在各国都是一个政策性非常强的问题，不是单纯的法律问题在中国这点特别明显，曾经就出现地方政府给法院一个白名单，名单上的企业不允许法院受理破产，当时是为了安定团结，现在可以是为了和谐社会其实，当今的中国，破产程序往往是象征性地启动的，特别是债权人申请的破产程序更加是象征性地搞几件显示还存在破产法当然，由于破产制度能够逃避债务，因此，各地法院搞破产案件往往是配合当地政府和企业逃避债务，特别是利用老破产法的规则逃债，因而一段时间里由债务人申请自己破产的案件颇为流行。

11、要想合理公正地建立破产法律制度，是不可能搞出一个象王欣新教授所说的破产原因的：“所谓破产原因，通常也称为“破产界限”，是指认定债务人丧失清偿能力，当事人能够据此提出破产申请，法院可以据此启动破产程序的法律事实王欣新教授所说的破产原因是破产的充分条件，立法上不可能搞出一个充分条件的破产原因，一达到这个破产原因当事人就能够据此提出破产申请，法院就可以据此启动破产程序我认为正确是做法就是在赋予法官受理和宣告破产的自由裁量权同时，应该设立一系列的必要条件或阻却事由，例如：（1）债权要到期；（2）债务人要资不抵债；（3）债权应该大于一定数额；（4）债权人人数要达到一定数额；（5）债务人已经放弃正常生产经营；（6）债务人转移财产或以损害债权人方式处置财产等等上述必要条件有一项或几项不能满足，不能受理破产案件或宣布破产12、由债务人申请的破产案件，由于法院受理破产申请后产生如下法律后果且影响相对人的合法权利行使，应该用立法方式严格控制法院受理破产申请后（1）债务人对个别债权人的债务清偿无效 （2）管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行.（3）有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

（4）已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行 （5）有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起 这些法律后果在一定程度上有利于债务人而损害债权人，所以，债务人会利用破产法来通过申请破产寻求破产保护13、在由债务人申请的破产案件中，债务人绝对不是为了债权人的利益或让债权人公平受偿而申请破产的，因此，应该赋予债权人对抗债务人进行所谓破产保护的抗辩事由换句话说，应该赋予债权人，特别是已经获得判决书进入执行阶段的债权人能够依据抗辩事由阻止债务人的申请、阻止债务人进入破产程序而影响生效判决的执行14、应该注重破产法的对抗性，只有在对抗中才能产生公平公正，才能使得各方维护自己的利益特别在破产原因，或者是否受理破产及宣告破产、重组等问题上，应该在破产法中增加利益各方的对抗性程序和抗辩事由的设置在这些重大问题上，与其完全赋予法官自由裁量权，不如增加制度的对抗性在目前中国的国情下，赋予法官过大的自由裁量权，也是害了法官，往往一个破产案件使得一批法官倒下了立法者应该保护我们的法官才对，优秀法官本来就是稀缺的资源2009-07-05。