2023年司法考试国际私法讲义杨帆整理.doc

国际私法讲义（2023年） 冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的拟定）理解合用冲突规范的基本制度：辨认、反致、外国法查明、公共秩序保存、法律规避国际民商事法律合用（重点掌握我国的规定）——记忆一、国内冲突法 （一）冲突规范和准据法 1、冲突规范：涉外民商事法律关系的法律合用规范 （1） 冲突规范的结构：关联词冲突规范的结构图示连结点例：诉讼离婚依法院地法范围系属系属公式（系属的套用格式）属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或经常居住地（我国）作为连结点（2） 冲突规范的种类：A、单边冲突规范：直接规定合用内国法或外国法例：《协议法》　第126条第（2）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营公司协议、中外合作经营公司协议、中外合作勘探开发自然资源协议，合用中华人民共和国法律B、双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才干拟定准据法例：《法律合用法》第15条：“人格权的内容，合用权利人经常居所地法律C、重叠合用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时合用例：《法律合用法》第28条：“收养的条件和手续，合用收养人和被收养人经常居所地法律。

D、选择合用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一合用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择合用冲突规范例1：《法律合用法》第21条：“结婚条件，合用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，合用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，合用婚姻缔结地法律例2：《法律合用法》第39条：“有价证券，合用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律 2、准据法：经冲突规范指定援用来具体拟定当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的拟定：《涉外民事关系法律合用法》第6条：“涉外民事关系合用外国法律，该国不同区域实行不同法律的，合用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律二）合用冲突规范的基本制度：1、辨认（定性）：法院对案件性质予以拟定的行为《法律合用法》第8条：“涉外民事关系的定性，合用法院地法律2、反致（广义）反致（狭义）转致：甲乙丙直接反致：甲乙间接反致：甲乙丙 《法律合用法》第9条：“涉外民事关系合用的外国法律，不涉及该国的法律合用法 3、外国法的查明： （1）查明义务《法律合用法》第10条：“涉外民事关系合用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择合用外国法律的，应当提供该国法律2）查明途径《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条：“对于应当合用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供3）无法查明外国法时的解决方法《涉外民事关系法律合用法》第10条第2款规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，合用中华人民共和国法律4、公共秩序保存： 《民法通则》第150条：“依照本章规定合用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国的社会公共利益《法律合用法》第5条：“外国法律的合用将损害中华人民共和国社会公共利益的，合用中华人民共和国法律注意：根据新法优于旧法的原则，在涉外民事关系法律合用上，原则上不能再以公共秩序保存为由排除国际惯例的合用5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应合用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以合用的一种行为《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条：“当事人规避我国强制性或者严禁性法律规范的行为，不发生合用外国法律的效力。

特别提醒：《法律合用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接合用该强制性规定司法实践中不再有认定法律规避的需要）（三）国际民商事法律合用1、 权利能力和行为能力自然人法人基本原则经常居所地法登记地法例外自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，合用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外主营业地与登记地不一致的，可以合用主营业地（经常居所地）法律特别提醒：自然人的属人法（宣告失踪、宣告死亡、人格权等）原则上均合用自然人的经常居所地法 2、 时效、代理、信托法律合用：法律合用时效与基础法律关系的准据法一致代理意思自治优先——合用代理行为地法；但被代理人与代理人的民事关系，合用代理关系发生地法信托意思自治优先——信托财产所在地法或者信托关系发生地法3、物权法律合用基本原则不动产：物之所在地法动产：意思自治优先——法律事实发生时物之所在地法例外船舶原则：旗国法；例外：优先权合用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，合用原登记国法民用航空器原则：登记国法例外：优先权合用法院地法运送中动产意思自治优先——运送目的地法有价证券权利实现地法或者最密切联系地法权利质权质权设立地法律4、债权法律合用（1）协议之债法律合用协议之债法律合用图示：法律合用的顺序例外1、国际条约优先（1）条约另有规定除外；（2）中国保存除外2、意思自治原则（1）与外资有关的协议：2023《协议合用司法解释》第8条（2）消费协议：A、由消费者选择，且只能选择商品、服务提供地法；B、无选择，看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动：a有经营，合用消费者经常居所地法；b无经营，合用商品、服务提供地法。

3）劳动协议：A、不允许意思自治；B、原则上合用劳动者工作地法；C、例外：用人单位主营业地法（劳动者工作地难以拟定）、劳务派遣协议可以合用劳务派出地法律3、最密切联系原则依“特性性履行原则”拟定最密切联系地；17种协议最密切联系地：2023《协议合用司法解释》第5条4、国际惯例补缺2023《协议合用司法解释》第8条：“在中华人民共和国领域内履行的下列协议，合用中华人民共和国法律：①中外合资经营公司协议；②中外合作经营公司协议；③中外合作勘探、开发自然资源协议；④中外合资经营公司、中外合作经营公司、外商独资公司股份转让协议；⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营公司、中外合作经营公司的协议；⑥外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资公司股东的股权的协议；⑦外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的协议；⑧外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资公司资产的协议；⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应合用中华人民共和国法律的其他协议2023年《协议合用司法解释》第5条：“当事人没有选择的，合用履行义务最能体现该协议特性的一方当事人经常居所地法律或者其他与该协议有最密切联系的法律：　 （1）买卖协议，合用协议订立时卖方住所地法；假如协议是在买方住所地谈判并订立的，或者协议明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，合用买方住所地法。

2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽协议，合用加工承揽人住所地法3）成套设备供应协议，合用设备安装地法4）不动产买卖、租赁或者抵押协议，合用不动产所在地法5）动产租赁协议，合用出租人住所地法6）动产质押协议，合用质权人住所地法7）借款协议，合用贷款人住所地法8）保险协议，合用保险人住所地法9）融资租赁协议，合用承租人住所地法10）建设工程协议，合用建设工程所在地法11）仓储、保管协议，合用仓储、保管人住所地法12）保证协议，合用保证人住所地法13）委托协议，合用受托人住所地法14）债券的发行、销售和转让协议，分别合用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法15）拍卖协议，合用拍卖举行地法16）行纪协议，合用行纪人住所地法17）居间协议，合用居间人住所地法2）侵权之债法律合用侵权之债法律合用图示：基本原则按顺序合用：（1）意思自治优先；（2）合用共同经常居所地法（当事人有共同经常居所地）；（3）侵权行为地法例外（1）船舶和民用航空器侵权①船旗国法：同一国籍的船舶碰撞；②法院地法：A、不同国籍船舶碰撞于公海； B、海事补偿责任限制；C、民用航空器在公海上空对水面第三人侵权 （2）产品责任①被侵权人可选择法律，但只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法②被侵权人无选择，看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关经营活动：a有经营，合用被侵权人经常居所地法；无经营，合用侵权人主营业地法或损害发生地法（3）网络侵害人格权：被侵权人经常居所地法（4）知识产权：意思自治（只能选择法院地法）优先——被请求保护地法 （3）不妥得利、无因管理法律合用：意思自治原则——共同经常居所地法——发生地法《法律合用法》第47条：“不妥得利、无因管理，合用当事人协议选择合用的法律。

当事人没有选择的，合用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，合用不妥得利、无因管理发生地法律5、商事关系法律合用（1）票据关系法律合用票据行为原则上合用行为地法；例外：支票出票时的记载事项，经当事人协议也可以合用付款地法律票据追索权行使期限出票地法持票人责任付款地法票据丧失时权利保全程序付款地法（2）海事关系法律合用《海商法》第274条规定：“共同海损理算，合用理算地法律6、家庭关系法律合用（1）婚姻关系法律合用：结婚程序要件：符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法的，均为有效实质要件：（按顺序合用）共同经常居所地法——共同国籍国法——婚姻缔结地法离婚协议离婚：（按顺序合用）意思自治（只能选择一方经常居所地法或者国籍国法）——共同经常居所地法——共同国籍国法——办理离婚手续机构所在地法诉讼离婚：法院地法（2）夫妻关系和父母子女关系法律合用夫妻关系人身关系：（按顺序合用）共同经常居所地法——共同国籍国法财产关系：（按顺序合用）意思自治（只能选择一方经常居所地法、国籍国法或重要财产所在地法）——共同经常居所地法——共同国籍国法父母子女关系（按顺序合用）共同经常居所地法——一方经常居所地法或国籍国法中有助于保护弱者利益的法律（3）涉外扶养、收养、监护法律合用扶养一方当事人经常居所地法、国籍国法或者重要财产所在地法中有助于保护被扶养人权益的法律收养条件和手续：收养人和被收养人经常居所地法效力：收养时收养人经常居所地法解除：收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法监护一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有助于保护被监护人权益的法律7、继承关系法律合用法定继承不动产：不动产所在地法；动产。