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2016年司法考试真题答案及解析卷二.docx

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    • 2016年司法考试真题答案及解析卷二1. 关于不作为犯罪,下列哪一选项是正确的?A •“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪,不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的 明文规定B. 在特殊情况下,不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性C. 不真正不作为犯属于行为犯,危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素D•危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯试题答案D试题解析 【考点】不作为【解析】A项是错误的理由在于,“法无明文规定不作为罪”的原则适用于所有犯罪类型,不作为犯罪 亦不例外;但是,不真正不作为犯的义务来源并不限于法律的明文规定,而有可能来源于生活经验(理论上 称之为“开放的构成要件”)B 项是错误的理由在于,作为可能性的具备是成立不作为犯罪的必备条件,不具备此条件,不作为犯 罪即不成立C 项是错误的理由在于,不真正不作为犯并非单纯的不作为即可成立,而是必须其不作为导致一定的 法定后果才成立D 项是正确的理由在于,不作为只是一种实施犯罪的方式,原则上所有犯罪类型均有不作为方式存在 的空间答案】D2. 关于因果关系的认定,下列哪一选项是正确的?A. 甲重伤王某致其昏迷。

      乞丐目睹一切,在甲离开后取走王某财物甲的行为与王某的财产损失有因 果关系B. 乙纠集他人持凶器砍杀李某,将李某逼至江边,李某无奈跳江被淹死乙的行为与李某的死亡无因果 关系C•丙酒后开车被查交警指挥丙停车不当,致石某的车撞上丙车,石某身亡丙的行为与石某死亡无因 果关系D■丁敲诈勒索陈某陈某给丁汇款时,误将3万元汇到另一诈骗犯账户中丁的行为与陈某的财产损失 无因果关系试题答案C 试题解析【考点】刑法因果关系【解析】A项是错误的理由在于,王某的财产损失是由乞丐独立导致的,而不可归责于甲,甲只需对 其导致的伤害后果负责B 项是错误的理由在于,虽然在追杀行为与死亡结果之间介入了被害人自身行为,但这一介入因素并 不异常,不能阻却追杀行为与死亡结果的因果关系C 项是正确的理由在于,虽然直接导致结果的是丙的行为,但丙的行为本身并无不当之处,因此,石 某死亡的结果不可归责于丙,而应归责于交警的错误指挥D 项是错误的理由在于,没有丁的敲诈行为,就不会有陈某的财产损失结果,因此,二者之间具有刑 法上的因果关系至于谁获得了财物,不能改变被害人财产损失的事实答案】C3. 关于刑事责任能力,下列哪一选项是正确的?A. 甲第一次吸毒产生幻觉,误以为伍某在追杀自己,用木棒将伍某打成重伤。

      甲的行为成立过失致人 重伤罪B•乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病,继续猛砍致陆某死亡不管采取何种学说,乙都成立故意杀人 罪未遂C•丙因实施爆炸被抓,相关证据足以证明丙已满15周岁,但无法查明具体出生日期不能追究丙的刑 事责任D■丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某,后心生悔意将其送往医院抢救,张某仍于次日死亡应追究丁 的刑事责任试题答案A试题解析【考点】刑事责任能力【解析】A项是正确的理由在于,甲由于是第一次吸毒,因此产生幻觉并非使其丧失了责任能力(如 果是长期服用毒品的话,则不一定了),之后实施的伤人行为应属于假想防卫,不成立故意犯罪,根据情形 认定为过失犯罪或意外事件根据本题的描述,甲应预见自己吸毒后控制能力下降而导致的危害后果,因此 主观上有过失B项是错误的理由在于,对于该案,理论上有三种处理意见:第一种观点认为,只要在实施原因行为 时具有责任能力,即要对最终结果负责(适用原因自由行为的法理);第二种观点认为,将前后两个行为作 为一个整体来考虑,最终也要对结果负责;第三种观点认为,行为人在陷入无责能力状态前,已经成立犯罪 未遂,能否成立既遂,取决于因果关系是否偏离重大偏离重大,既遂,反之未遂。

      可见,在此问题上,并 非所有观点均认为是未遂C 项是错误的理由在于,《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (2006)第四条规定,相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄,但是无法 准确查明被告人具体出生日期的,应当认定其达到相应法定刑事责任年龄D项是错误的理由在于,丁在实施杀人行为是未满14周岁,因为14周岁生日当天视为未满14周岁< 而且,之后丁实施了积极救助行为,也无法认定其不作为的责任,因此,不应承担刑事责任答案】A4. 农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机,其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车关于本 案的分析,下列哪一选项是正确的?A. 甲未能正确评价自身的行为,存在事实认识错误B. 甲欠缺违法性认识的可能性,其行为不构成犯罪C•甲对危险驾驶事实有认识,具有危险驾驶的故意D•甲受认识水平所限,不能要求其对自身行为负责试题答案C试题解析【考点】刑法上的认识错误【解析】甲认识到其驾驶的是拖拉机,因此不存在事实上的认识错误,排除A选项; 甲主观上的认识错误属于对法律的认识错误,不影响故意的成立,也不影响其最终的刑事责任因此,B、D是错误的,C是正确的。

      法律上的认识错误,在学界已经有呼声予以部分承认,作为出罪的重要理 由,但是目前仍有实现的难度答案】C5. 吴某被甲、乙合法追捕吴某的枪中只有一发子弹,认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙设定吴 某对甲、乙均有杀人故意,下列哪一分析是正确的?A. 如吴某一枪没有打中甲和乙,子弹从甲与乙的中间穿过,则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂B. 如吴某一枪打中了甲,致甲死亡,则对甲成立故意杀人罪既遂,对乙成立故意杀人罪未遂,实行数罪 并罚C. 如吴某一枪同时打中甲和乙,致甲死亡、乙重伤,则对甲成立故意杀人罪既遂,对乙仅成立故意伤害罪D. 如吴某一枪同时打中甲和乙,致甲、乙死亡,则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂,实行数罪并罚试题答案A试题解析【考点】刑法上的行为【解析】由于吴某实施了一个行为,因此不可能最终成立数罪,因此,首先排除B、D两项;C选项中,由于吴某对甲乙二人的死亡均有故意,因此未导致乙的死亡,应对乙成立故意杀人未遂,因 此 C 项错误同理,A选项的说法是正确的,只是最终吴某仅成立一个故意杀人罪的未遂答案】A6. 关于正当防卫与紧急避险,下列哪一选项是正确的?A. 为保护国家利益实施的防卫行为,只有当防卫人是国家工作人员时,才成立正当防卫B. 为制止正在进行的不法侵害,使用第三者的财物反击不法侵害人,导致该财物被毁坏的,对不法侵害 人不可能成立正当防卫C. 为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的,考虑到人性弱点,可认定为紧急避险D•为保护个人利益免受正在发生的危险,不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险试题答案D试题解析【考点】正当防卫与紧急避险【解析】A项是错误的。

      理由在于,不管保护的是何种利益,一般公民均可以作为防卫人,对防卫人进 行身份上的设限并无道理B项是错误的理由在于,该种情形属于正当防卫与紧急避险的竞合,即对防卫人成立正当防卫,对第 三人成立紧急避险(在符合紧急避险的前提下)C 项是错误的理由在于,合法逮捕属于合法行为,对其不得实施防卫或避险况且,逃避合法逮捕行 为本身并无刑法上的期待可能性D项是正确的理由在于,紧急避险的成立需要保护的利益大于所损害的利益,不管损害的是公共利益 还是个人利益,只要未超出避险的限度,就可以成立紧急避险(换言之,公共利益并非绝对的大于个人利 益)答案】D7. 甲、乙、丙共同故意伤害丁,丁死亡经查明,甲、乙都使用铁棒,丙未使用任何凶器;尸体上除一 处致命伤外,再无其他伤害;可以肯定致命伤不是丙造成的,但不能确定是甲造成还是乙造成的关于本案 下列哪一选项是正确的?A. 因致命伤不是丙造成的,尸体上也没有其他伤害,故丙不成立故意伤害罪B•对甲与乙虽能认定为故意伤害罪,但不能认定为故意伤害(致死)罪C•甲、乙成立故意伤害(致死)罪,丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死D. 认定甲、乙、丙均成立故意伤害(致死)罪,与存疑时有利于被告的原则并不矛盾试题答案D试题解析【考点】共同犯罪【解析】认定本案的关键在于,对于丁死亡的后果应归属于谁。

      毫无疑问,甲乙丙三人在意思联络的前 提下共同实施了伤害行为,应当共同对丁死亡的后果负责(部分实行全部责任)具体说来,对甲乙二人而 言,无论结果是谁导致的,另一人都要负责;对丙来说,虽然致命伤不是丙造成的,但是丙依然为甲乙二人 的行为提供了原因力,因此也要负责所以,D项的说法是正确的,A、B、C项均错误答案】D8. 《刑法》第 64条前段规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”关于该规 定的适用,下列哪一选项是正确的?A. 甲以赌博为业,但手气欠佳输掉200万元输掉的200万元属于赌资,应责令甲全额退赔B. 乙挪用公款炒股获利500万元用于购买房产(案发时贬值为300万元),应责令乙退赔500万元C. 丙向国家工作人员李某行贿100万元除向李某追缴100万元外,还应责令丙退赔100万元D. 丁与王某共同窃取他人财物30万元因二人均应对30万元负责,故应向二人各追缴30万元试题答案B试题解析【考点】对刑法 64 条的理解【解析】A项是错误的理由在于,甲输掉的赌资并非“犯罪所得”,无法退赔B 项是正确的理由在于,乙挪用了 500 万,其造成的损失即是500 万,因此也应退赔500 万。

      至于购 买房屋贬值这一事实并不影响退赔数额的计算C 项是错误的理由在于,此处的 100 万既是行贿款也是受贿款,既然已经没收,则不得再令行贿人退 赔D 项是错误的理由在于,二人共同对30 万元负责,即应该二人共同退赔30 万,而非每个人退赔30 万答案】B9. 关于职业禁止,下列哪一选项是正确的?A •利用职务上的便利实施犯罪的,不一定都属于“利用职业便利”实施犯罪B. 行为人违反职业禁止的决定,情节严重的,应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚C. 判处有期徒刑并附加剥夺政治权利,同时决定职业禁止的,在有期徒刑与剥夺政治权利均执行完毕后, 才能执行职业禁止D. 职业禁止的期限均为3年至5年试题答案B试题解析【考点】职业禁止【解析】A项是错误的理由在于,利用职业便利实施犯罪,指的是利用自己从事某一行业的方便实施 的犯罪,如证券业从业者实施的内幕交易罪因此,“利用职务便利”当然属于“利用职业便利”B 项是正确的理由在于,刑法37 条之一规定,被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定 作出决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条(拒不执行判决、裁定罪) 的规定定罪处罚。

      C 项是错误的理由在于,职业禁止无需等到附加刑执行完毕才开始执行,而是主刑执行完毕D 项是错误的理由在于,刑法37 条之一规定,其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者 限制性规定的,从其规定如证券法233 条即规定,监管机构可以对有关责任人员采取市场禁入的措施(这 一期限显然是终身的)答案】B10. 关于追诉时效,下列哪一选项是正确的?A. 《刑法》规定,法定最高刑为不满5年有期徒刑的,经过5年不再追诉危险驾驶罪的法定刑为拘 役,不能适用该规定计算危险驾驶罪的追诉时效B. 在共同犯罪中,对主犯与从犯适用不同的法定刑时,应分别计算各自的追诉时效,不得按照主犯适用 的法定刑计算从犯的追诉期限C•追诉时效实际上属于刑事诉讼的内容,刑事诉讼采取从新原则,故对刑法所规定的。

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