自考合同法重点难点案例分析笔记[1][1].doc

合同法笔记第一章 合同与合同法1.简述合同的概念及其法律特征我国《合同法》第２条规定：“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议合同具有以下特征：（1）合同是一种合意，合同的本质在于，它是一种合意因此，合同必须包含以下要素：一是合同的成立必须有两个以上的当事人；二是各方当事人需互相作出意思表示；三是各个意思表示是一致的2）合同是发生法律上效果的双方民事行为，合同不是事实行为，而是一种民事行为，是能够引起法律效果的双方民事行为3）合同是发生民法上效果的民事行为所谓民法上的效力，是指合同能够产生设立、变更或者终止民事权利义务关系的效力2.区分单务合同和双务合同的意义所谓双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务双务合同是典型的交易形式，因为当事人间的对待给付具有交换性（如买卖、互易、租赁合同）； 所谓单务合同是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同（如借用合同）在法律上区分单务合同和双务合同的意义有以下几点：第一，是否适用同时履行抗辩权方面不同：单务合同不适用同时履行抗辩权；而在双务合同中，若当事人同时履行义务的，适用同时履行抗辩权。

第二，在风险的负担上是不同的：在双务合同中，如果非因一方当事人的原因（如不可抗力的发生）导致其不能履行合同义务，其合同债务应被免除，其享有的合同权利也应归于消灭一方已经履行的，应将其所得返还对方在单务合同中，如果一方因不可抗力而导致不能履行义务，不会发生双务合同中的风险负担问题第三，因一方的过错所致合同不履行的后果不同在双务合同中，如果非违约方已履行合同的，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任如果非违约方要求解除合同，则对于其已经履行的部分有权要求未履行义务的一方返还其已取得的财产在单务合同中，因主要由一方承担义务，如果他已经履行了部分义务，同时违反了合同义务，则无权要求对方对待履行或者返还财产3.区分有偿合同与无偿合同的意义根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同，有偿合同是商品交换最典型的法律形式；无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同有偿合同与无偿合同区分的意义，首先，在于可据此确定某些合同的性质，在债权合同中许多合同只能有偿的，不可能是无偿的，如果要变有偿为无偿，或者相反，则合同关系在性质上就要发生根本变化。

其次，在无偿合同中，单纯出让利益的一方原则上只能承担较低的注意义务；而在有偿合同中的当事人所承担的注意义务显然要比无偿合同中的注意义务重第三，在法律的适用方面，如果当事人订立的合同是无名合同，而该合同在性质上又是有偿合同，则依据合同法第174条的规定，应当参照买卖合同的有关规定适用如果是无偿合同，则不适用这一规定4.为第三人利益订立的合同的特征：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约但该第三人可依据合同接受债务人的履行和请求其履行 （2）此种合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务任何人未经他人同意，不应为他人设定义务，擅自为他人设立义务的合同是无效的当然，第三人在取得一定利益时，也应当履行为取得利益所必须得一些义务3）此种合同的订立，事先无需通知或者征得第三人的同意合同一经成立，该第三人如不拒绝，便可独立享受权利5.合同关系的要素：合同既是一种行为，也是发生在当事人之间的一种法律关系合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体、客体、内容三个要素组成的合同与证明其存在的合同书是不同的，合同书和其他有关合同的证据一样，都只是用来证明合同的存在及其内容的证据。

1）合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务，债务人则依据法律和合同负有实施一定行为的义务合同关系的主体都是特定的，债权人只能向特定债务人基于合同提出请求，合同债权也只能对抗特定的债务人2）合同关系的内容即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务合同债权又称为“对人权”合同债权是指债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利合同债权在本质上是一种请求权合同债务是指债务人依据法律或合同所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务3）合同关系的客体合同关系的客体为合同债券与债务所共同指向的对象合同关系的客体主要是债务人的行为而非物6.试论合同关系的相对性合同关系是特定当事人之间的关系，它与其他法律关系的一个区别在于合同关系具有相对性所谓合同的相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能够基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务主要包含以下三方面的内容：合同主体的相对性，指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。

具体的说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求或诉讼所谓合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利从合同内容的相对性原理中，可以具体引出以下几项规则：（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，也不能对第三人产生拘束力2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务3）合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力在一般情况下，合同之债主要产生一种对内效力，即对当事人之间的效力但在债权人行使撤销权及代位权的情况下，合同涉及到合同关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力所谓合同责任的相对性，指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。

第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同当事人 7.试述合同法的适用范围：我国《合同法》第２条规定：“本条所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定该条明确规定了我国合同法的适用范围这一范围具体为：（1）合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议如：许多企业内部的承包合同，因不是平等主体之间的合同，所以不能成为合同法调整的对象具体包括：第一，合同法已确认的15类有名合同；第二，物权法、知识产权法、人格权法、劳动法等法律确认的抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同、专利权或商标权转让合同、许可合同、著作权使用合同、出版合同、肖像权许可使用合同、名称权转让合同、劳动合同等；第三，虽未由民法确认但仍然由平等的民事主体所订立的民事合同，也应受合同法调整2）合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同3）合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。

我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律在我国，合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分合同法主要通过任意性规范而不是强行性规范来调整交易关系不过这里大家应该注意！以下的一系列关系不应当由合同法调整：a政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法B法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法C根据《合同法》第２条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定政府各种采购行为也是一种民事行为，尽管对此种行为要制定专门的政府采购法予以规范，但由此产生的合同关系应当适用合同法关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理①政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法②属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法③政府的采购活动对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。

对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范④关于指令性任务或国家订货任务问题我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同 第二章 合同法的基本原则1.合同法确定诚实信用原则的必要性：诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利以及规避法律或合同规定的义务在大陆法国家，它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”我国合同法也确立了诚实信用原则，合同法第６条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则该原则设立的必要性在于：第一、保持和弘扬传统道德和商业道德第二、保障合同得到严守，维护社会交易秩序第三、诚实信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚实信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用在合同法中，诚实原则具体体现为：a在合同订立阶段应依循诚信原则，负有如下附随义务：第一，忠实的义务。

当事人一方应如实向对方陈述商品的瑕疵、质量情况，同时应如实的向对方陈述一些重要情事，如财产状况、履行能力等同时，当事人要忠于事实真相，不得作虚伪陈述第二，诚实守信，不得欺诈他人，也不得基于恶意与他人谈判第三，相互照顾和协助的义务任何一方都不得滥用经济上的优势地位和其他手段牟取不正当利益，并致他人受损害第四，遵守允诺的义务在谈判过程中，当事人应当严格遵守自己的允诺，一方发出要约之后，应受要约的有效拘束B在合同订立后至履行前应依循诚信原则在合同订立后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚实信用原则，严守诺言，认真做好各种履约准备如果一方在履约前因经营不善造成严重亏损，或者存在其他法定情况，另一方可以依据法律的规定，暂时中止合同的履行，并要求对方提供履约担保在合同订立后，履行期到来以前，一方无正当理由向另一方明确表示其将不履行合同，构成预期违约，此时另一方有权解除合同，并要求预期违约方承担责任C在合同的履行应依循诚信原则合同的履行应当严格遵循诚实信用原则遵守诚实信用原则，一方面，要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外，还应履行依诚实信用原则所产生的各种随附义务，另一方面，在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺规定的情况下，当事人。