两大法系法制完善主要方式比较研究.doc

题 0:姓 名:所在学区:班级专业:学 号:科 g:授课教师:日 期:中共辽宁省委党校学年论文两大法系法制完善主要方式比较研究吕季贵辽阳市委党校2013级法学132110050083比较法学李玮2014年12月30日两大法系法制完善主要方式比较研究一、成文法和判例法：完善法制的两种不同方式中世纪欧洲的大陆国家和英国分别走上了成文法与判例法这样两条风格迥 异的法制道路这种不同在世界范围内的影响即是以此为基础形成了大陆法系与 英美法系两种法律传统建立在理性主义哲学基础上的大陆法系推崇演绎法，将其调整对象、社会关 系进行分类作为法律调整的前提这一传统门J以追溯到罗马法时代当时的法律 即可根据其所调整的社会关系的不同而划分为“公法”和“私法气这种理性模 式在对现实存在的调整对象进行分类调整的同时，也预示了法律空白出现的不可 避免性因为社会关系是不断发展变化的，任何一种分类都不具有永恒的意义 不仅如此，法律对现实的社会关系的调整也不可能是完美无缺的因此完善法制 也就表现为“填补”现在的和将来的法律空白在大陆法系国家，填补法律空白 的工作必须借助于如下层级化要素来实现：法律部门、法典、法规、法律的基本 原则、法律概念及法律术语。

显而易见，这些要素对于填补一国法制中的空白具 有不同的作用建立在经验主义哲学基础之上的英美法系推崇归纳法，英美法系的法官“主 要根据诉讼来发现法律”，⑴通过创设先例的方式来创制并完善法律每一•个判 例都可以理解为是对“新的”社会关系的具体性调整，而遵守先例原则的适用则 使先前的判例能够跨越时空，适用于现在乃至将来的同类案件法官在判例法的 发展中无疑扮演着重要的角色，没有直接权威存在之处，便是法官职责所在之地 他们在审理案件时，可以通过“区别”技术的应用来决定是遵从先例还是创设新 的判例最通常的情况是先例得到遵从，从而对现实产生约束力;其次是推翻先 例，这种情形较少，一般仅限于某些高等法院或最高等法院;当下级法院不愿适 用某一先例而又不愿公开推翻它时，往往采取规避的态度，即法官对先例和现在 的案件加以区别，认为包含该先例的那一案件和现在案件之间在实质性事实和法 律方面存在重大差别，因而不必援引该先例⑵在后两种情况下，法官都必须对 案件即问题本身作出解决方案，因此，法官也就有了创设新的先例的机会总体 上说，遵循先例原则使得先例能够不断向未来延伸，而法官创设先例的权力则在 先例停止的地方导致新的判例产生。

这成为判例法发展的独特方式它不以对社 会关系现实的精确说明作为立法前提，既没有严格的部门法的划分，也不讲求概 念的准确性，而是凭借判例法自身强大的生命力，如同根系的生长发育一样，构 筑起英美法系庞大的判例法体系判例法内部衡平法对于普通法的补充可理解为 源于同一粒种子的一个分支根系对另一个分支根系的渗透和补充因为衡平法同 样是以遵循先例原则为基础发展起来的，享有权威的法官仍扮演着重要的角色 生长式的自我完善使判例法自成体系，并实现着对变动不居的社会关系广泛深入 的调整从上述对成文法与判例法的剖析可以看到，成文法以法律文本为表现形式， 以填充的方式追求对其调整的社会生活有尽可能大的涵盖面，所以成文法对迅速 构建一国法制制度是极为有效的手段而判例法体系是长期生长、积累的结果， 所以不可能寄希望于用判例法来迅速改变一国的法制状况二、两种方式的互补性普遍性与确定性无疑是成文法的主要优点成文法对社会关系作一体调整， 通过规定行为与结果之间稳定的因果关系而将人的行为模式固定化、法律化这 是成文法具有极大的稳定性并能够发挥长效的重要理由之一但是另一方面，成 文法自身也有难以克服的局限当出现与社会生活条件或大或小地脱节而产生法 律空白时•，若要求以文本形式存在的成文法及时作出反应，难度可想而知。

从产 生修改的动议到文本最终被成功修改，可能花上很长的时间这时，成文法的稳 定性或言刚性就变成一种难以克服的阻力至于判例法，其优点往往也就是其缺点第一，“以相似的方法处理相似的 案件”，在有先例可遵循的情形下，判例法比制定法更能促进法律的确定性与可 预测性，并且使今昔两个案件得到同样处理，有助于实现法律的公正⑵但是先 例的数量日益增加，法官实际上无法全面了解，势必造成某些错误第二，通过 法官创制先例，可以随时对新的社会关系进行调整，这使判例法具有一定的灵活 性但由于总的来说，法官必须遵循先例，很少有余地随意解释法律，尤其是当 很久以前的先例被一味遵循时，实质上损害了法律所追求的公正D]由此可见，成文法的主要症结在于其以填充方式构筑而成的文本体系使其难 以对社会生活作出迅速反应，而判例法的主要症结在于其零乱的生长使法律缺乏 系统性，对古老先例的盲目遵循难免使判例法陷于僵化因此，如果能在成文法 框架内容许判例法的有限生长，如果能以成文法的方式对判例法系统性总结，即 时颁布法律来代替僵死的先例，那么，成文法与判例法各自的缺陷可能会在一定 的程度上得以克服事实上，单一方法的局限早已为两大法系的立法者注意到。

实践中，他们立足于已有的法律传统兼采混合的手段，将成文法与判例法有机地 调和起来，共同担当起完善法制的重任尤其是进入20世纪以来，两大法系在 成文法与判例法的关系上，己呈现一种日渐靠拢的迹象正如德国比较法学家茨 威格特和克茨所指出的，总起来说，在欧洲大陆，制定法占绝对•优势的时代已过 去了，与此同时，不断地利用立法使法律统一化、理性化和简化成为普通法法系 的明显倾向这一变化不仅为以两大法系的研究工作增添了新的内容，而且对于 更加深刻地理解判例法与成文法在两大法系中的性质与作用也是至为重要的成文法化的程度在普通法法系国家是参差不齐的在英国，制定法与普通法、 衡平法一起构成法律的三大渊源，它们之间的联系十分密切，对英国法的发展所 起的作用也各有千秋资产阶级革命后，成文法化的倾向表现为制定法的比重和 作用上升，并逐渐趋于系统化而美国独立战争后，在创建本国法制的具体途径 上，虽然最终选择了按英国法建设美国法制的大方向，但南北战争后，由于政治、 经济、社会条件的变化，美国法律却与英国法律分离而走上了独立发展的道路， 主要表现在全国性统一立法活动的加强，成文立法数量大增，范围也很广泛正 是在这个意义上而言，美国法就其本身而言，既不是一个纯粹的判例法制度，也 不是仅由法律或法典编纂构成的，而是一种混合制度。

[4]在英国和美国，成文法化的具体方法和特点主要表现为两个方面：一是颁布 部门法典，力求实现法律的统一化，或通过对法规的整理而实现一定程度上的系 统化美国从19世纪末就已经在法律的统一化与系统化方面进行了大量的工作 1892年成立了统一州法律委员会，向各州先后提供了 170多项法规草案，建议 各州采用被普遍采用的大约只有12项）1962年与美国法学会共同修订的《美 国统一商法典》已为除路易斯安那州外的其余各州采用美国法学会编纂了一系 列模范法典，如1931年的《模范刑事诉讼法典》、1942年的《模范证据法典》、 1962年的《模范刑法典》等这些法典不是正式立法，但因为被为数众多的法 官所引用与参考，故在统一州法律方面仍有一定的积极意义20世纪30年代， 美国还对联邦历年来新制定的众多现行单行法规进行整理编纂，按50个项门分 类排列，名为《美国法典》，重新发表在英国，为克服历史上就存在的制定法 的混乱性与矛盾性，自19世纪后期以来，英国开始着手对庞杂的法令、条例进 行系统化整理和编纂1965年成立了各种法律改革委员会，以促进法律的系统 化与改革英国的法律的系统化改革主要采取两种形式，其一是法令汇编，即将 议会多年来所制定的而至今仍有效的法令、条例加以系统汇编，另-•种是法律编 纂，即将过去国会颁布的法令、条例系统整理，并根据现代的需要加以合并、删 减，使其简明易懂，便于适用。

二是对判例的整理美国法学会编纂出版的《法 律重述》对司法方面浩繁的判例加以综合整理，对那些尚有适用价值和效力的法 律原则和法律规范加以重新阐明，然后按法典形式，编纂成卷美国联邦最高法 院从1754—1973年的判例被编成《美国最高法院判例汇编》，共50卷鉴于历 史上私人编纂的判例集存在的杂乱和体例不一致的弊病，19世纪后期，英国组 成了具有半官方性质的判例集编纂委员会，将判例加以汇编发行大陆法系国家在对待判例法的问题上，普遍存在一种理论与实践相分离状 态⑸一方面，在理论上，尽管判例研究在诸多大陆法系国家进行得如火如荼， 大陆法系国家仍然普遍认为判例不具有拘束力，大陆法系理论至今基本上不承认 存在一种正式的遵循先例的原则，因而司法判决对判决后来案件的下级法院并无 拘束力，对同级或同类法院亦无拘束力;另一方面，在法院的实践中，当法律不 适应实际的需要时，必须作出判决的法官只能创造法律法院间上诉关系的存在 及在辖IX内保持法律适用的一•致性使得上级法院的判例在很大程度上能得到下 级法院的遵从，判例因此而有机会产生并在实践中具有说服力判例法在成文法框架同内的成长方式主要有三种：一是某一部门法完全或主 要由判例法来构筑。

法国的行政法领域，实行的正是判例法法国学者维戴尔甚 至认为与民法、刑法不同的是，如果立法者取消全部行政法条文，法国的行政法 依然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中[3](P316 -317)与此类似的还有德国的劳动法二是根据成文法典的概括性原则和或一般 条款发展起一系列司法判例，丰富与完善成文法律的相关制度在侵权法方面， 法国法院通过一系列判例发展了《法国民法典》第1384条的过失推定理论，确 定了责任推定制度，在实质上等同于严格责任原则，成功地解决了传统的过失责 任原则难以解决的大幅度增长的工业事故和交通事故赔偿问题法国侵权法因而 在五条原则性规定的基础上得到完善，起到充分调整侵权法律关系的作用在德 国，法院以《德国民法典》极富弹性的一般条款为依据，通过司法判例完善了契 约法的诚实信用原则三是法院判例发展出新的概念，以适应新的社会关系的需 要在德国，司法判例所发展的诸如“情势变更”、“交易基础消灭”、“与事实真 相不符”、“失效”等概念，修正了《德国民法典》契约法律最初的僵硬性16]三、两种方式在两大法系中的现实作用之比较虽然我们可以说成文法化已成为英美法系国家的共同趋向，成文法地位的上 升和作用的加强也成为英美法系发展的一大特色，但需要注意的是，这些成文法 都是在判例法传统这一基本的、决定性的背景之下产生的，它们不可能和大陆法 系国家的成文法一样亨有至上的地位，因此其作用的发挥也受到相应限制。

而在 大陆法系国家，无论是法官还是法律学者都恪守着法律至上的原则，成文法律是 法院与法官遵从的第一渊源这可以说是英美法系中的成文法与大陆法系中的成 文法的最突出的区别与此相联系，英美法系的成文法与大陆法系的成文法在完 善法制方面的不同主要有三个方面：一是在英美法系国家，特定法的适用必须得 到来自司法先例的重新解释，判例法最终决定了成文法的含义，而在大陆法系国 家，对于明确具体的制定法，法官必须忠实地适用;二是在英美法系国家，先前 的判例法或制定法表现出更强的沿续性，一个法典的颁布，该领域先前存在的法 律仍然有效，法官仍可适用;而在大陆法系国家，随着新法典的实施，先前的同 类法律被明文宣布失效或者自然失去效力;三是英美法系国家的法典、法规因是 对先前制定法的汇编或对判例法的条文化，许多条文前后重复甚至矛盾，在体系 和结构上缺乏系统性和逻辑性，难以达到大陆法系国家的法典、法规的水平⑺另一方面，在大陆法系国家，在成文法框架发展起来的有限的判例法，大大 不同于英美法系国家占主导地位的判例法判例法实际上是在成文法的缝隙中发 展起来的法官审理案件总是根据制定法（主要是法典）的条文作出。