【10分析】法硕民法重点难点考点考前狂背一小时-老妖精版9.30.doc

2010 年民法变化最大的是 《诉讼时效 24 条》出台和《专利法》的修订1、当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持： 1 支付存款本金及利息请求权； 2 兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； 3 基于投资关系产生的缴付出资请求权； 4 其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权法理】因为前两种请求权的实现关系到社会公共利益的保护，如果适用诉讼时效的规定，则将使民众的切身利益受到损害第三种除外因为适用诉讼时效的话有违公司资本充足原则，且不利于对其他足额出资的股东及公司债权人的保护2、诉讼时效抗辩权本质上是义务人的一项民事权利，义务人是否行使，司法不应过多干预，这是民法意思自治原则的根本要求当事人一方根据实体法上的诉讼时效抗辩权在诉讼中提起的诉讼时效抗辩是实体权利的抗辩，是需由当事人主张的抗辩，当事人是否主张，属于其自由处分的范畴，司法也不应过多干涉，这是民事诉讼处分原则的应有之意 因此，遵循上述民法意思自治原则和处分原则，在义务人不提出诉讼时效抗辩的情形下，人民法院不应主动援引诉讼时效的规定进行裁判，该规定也与法院居中裁判的地位相适应。

3、当事人约定对同一笔债务分期履行的，给付某一笔债务请求权的诉讼时效期间应从最后一期履行期限起算注意两点： 1 本条是对给付分期履行债务中的某一笔债务请求权的诉讼时效期间起算点的规定，而非对给付全部债务请求权的诉讼时效期间起算点的规定，后者当然应从最后一期履行期限届满之日起算诉讼时效期间 2 本条适用的情形是对同一笔债务约定分期履行4、享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第 55 条关于一年除斥期间的规定 对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持即说明合同撤销权适用除斥期间的规定这也说明撤销权是形成权5、 合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算6、返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算7、具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

8、当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断9、对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力 对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力 10、债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力11、债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断 债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断12、主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权 13、债务人放弃起未到期债权、放弃债权担保、恶意延长到期债务履行期也认定为债务人实施的处分财产行为，也可以行使《合同法》规定的撤销权。

14、对违反法律、行政法法规规定获取或利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权因为涉及国家安全和公共利益，比如研究种族基因缺陷，发明生化武器15、对平面印刷品的图案、色彩或二者的结合作出的主要起标识作用的设计不能授予专利权其可以申请商标权，也受著作权法的保护16、发明是否具有新颖性，能够授予专利权，关键在于是否已经被公开过从而成为现有技术17、外观设计同样需要具备新颖性才能授予专利权，即不属于现有设计，且没有抵触申请18、专利权人自专利权被授予之日起满 3 年，且自提出专利申请之日起满 4 年，无正当理由未实施或未充分实施发明专利或实用新型专利的，专利局根据具备实施条件的单位或个人的申请，可以给予强制许可外观设计不适用强制许可制度19、为了公共健康目的，对取得专利权的药品，专利局可以给予制造并将其出口到符合中国参加的有关国际条约规定的国家或地区的强制许可20、实施强制许可的单位或个人无权允许他人实施，还应当给付专利权人合理的使用费注意个人也可以申请强制许可21、对于半导体技术的强制许可，只有为了公共利益的目的和被依法认为垄断行为，为消除或减少该行为对竞争产生的不利影响的两种情形，才能申请强制许可。

22、习惯法是否属于民法的渊源？习惯法能否作为刑法的渊源？可以，第二个不可以23、工商局向某公司颁发营业执照是否属于民事法律关系？民事法律关系都是平等主体之间的关系24、物权是典型的绝对权，债权是典型的相对权25、民事法律关系的事实构成不是一个法律事实，而是至少 2 个以上的法律事实引起民事法律关系产生、变更或消灭的才能叫事实构成26、不合法行为仅仅是指违反民法规定的行为，这句话是错的还包括违约行为、侵权行为等27、事实行为是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为，如因创作而发生著作权关系28、自然人的范围大，还是公民的范围大？29、民事权利能力指民事主体在具体的民事法律关系中实际取得利益的可能性，这句话是错的30、民事主体可以转让或放弃某项民事权利，此即私权自治的原则31、相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后事件的，推定没有继承人的先死亡死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡，几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承这个完全是法律拟制的规定，是为了处理方便。

32、问一个 15 周岁的人创作一篇网络小说《黑山老妖异界游》并授权给甲公司拍成电影，是否有效？33、再问一个 17 周岁的人继承了其父母的遗产，并以其作为主要生活来源，每月差不多有5000 左右的零用钱，是否可以认为是完全行为能力人？34、限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，合同有效，但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认问限制民事行为能力人是否可以立遗嘱？35、精神病人已经被法院宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，经过医治，已部分或全部恢复了精神健康，是否可以由其自己向法院提出申请宣告为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人？36、民法中的近亲属，范围广泛：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女37、关系密切的其他亲属、朋友有监护能力并愿意承担监护责任的，必须经精神病人的所在单位或住所地的居民委员会和村民委员会同意才能担任精神病人的监护人38、甲乙为同胞兄弟，其父母双亡乙为未成年人，甲在县城工作，他们有一叔丙，住在乡下甲和丙都不愿意担任乙的监护人，那么这时候乙的监护人是？39、宣告失踪的后果是财产代管，宣告死亡的后果是财产继承。

40、宣告死亡的申请人是有顺序的：（1）配偶(2)父母子女（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女（4）其他利害关系人例如配偶只申请宣告失踪，不同意申请宣告死亡的，父母子女不能申请宣告死亡41、甲出海打鱼因遇台风而未归两年后，其妻向向法院申请宣告其失踪，法院进行了宣告但在谁为其财产代管人的事情上，与甲母产生了分歧经法院调查，在甲失踪期间，其妻经常将家中物品变卖供其情夫挥霍问甲的财产代管人应该是？42、法院撤销死亡宣告后，如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复如果其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的，则夫妻关系部能自行恢复43、被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产但原物已被第三人合法取得的，第三人可不予退还依照继承法取得他的财产的公民或组织，应当返还原物，如果原物不存在，则适当补偿44、王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资 20 万元并负责日常经营，李南出资 10 万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了"餐馆经营亏损与李南无关"的字据请问三者谁是合伙人？45、有限合伙人只向合伙出资并分享利润，但不参与有限合伙的经营，仅以出资为限对合伙承担清偿责任。

46、合伙成立是否必须有合伙协议？47、合伙人入伙必须经过全体合伙人同意合伙人退伙的，对原合伙的全部债务，仍承担连带责任48、事业单位法人依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，即具有法人资格，其他经核准登记，方可取得法人资格49、民办学校和民办医院是否为营利法人？50、社团法人是财团法人的对称，在我国没有社团法人和财团法人的规定一般而言，企业法人、社会团体法人均为社团法人基金会法人、寺庙法人为财团法人51、法人的民事权利能力是否以其营业范围为限？超过经营范围所签订的合同是否有效？例如装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的剩余装修材料卖给了物业管理公司，但甲的营业执照上并无销售装修材料的业务，问甲乙之间的买卖合同是否有效？52、法人的民事权利能力与民事行为能力、民事责任能力是同时产生的同时消灭，自然人却不一定53、有限责任公司、股份有限公司的设立主要采用严格准则主义 （指南观点）54、能够独立承担民事责任是否是法人成立的条件？55、法人分立，如果分立法人之间就债务承担达成协议的，该协议只在分立法人之间有效，对债权人不产生效力56、并非一切民事行为都是民事法律行为请判断：有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效是否正确？57、刘某身怀绝技，人称陶王。

一次，刘某接受电视采访时候，如果谁能制作鸟巢的陶艺作品，就将自己的作品赠送给他一青年见后，经过 1 年努力，终于制成刘某所说的陶艺作品，并要求刘某兑现刘某未予理睬，问刘某之前的行为是否构成有效的民事法律行为？58、赠与行为是单方民事法律行为，请判断对错59、赠与行为是单务民事法律行为，请判断对错60、赠与行为时无偿民事法律行为，请判断对错61、定金行为、保管行为和借贷行为都是实践性民事法律行为，请判断对错62、房屋租赁合同和融资租赁合同都必须采取要式合同，请判断对错63、只有在法律有明确规定的情况下，才能认定行为人以默示的形式表示其意思如法定继承人放弃继承权，必须明示而受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，没有表示的，视为放弃受遗赠64、论坛一网友对老妖说，老大，如果考上北大法硕，我一定请你吃饭老妖说，好啊好啊，我想吃呷哺呷哺（台湾火锅） 请问是否构成意思表示？如果对方考上了北大确没有请老妖吃饭，老妖能否起诉对方，要求对方履行其诺言？65、有些民事法律行为是不能附条件的，如《合同法》第 99 条第 2 款规定的法定。