制度性歧视的内涵与辨异.docx

          制度性歧视的内涵与辨异                    任喜荣+周隆基摘 要：制度性歧视是由于国家正式规则的认可或者公权力主体的推行，使一定社会群体持续遭受普遍的、规范化的不合理对待制度性歧视包含三个构成要素：公权力主体实施的歧视、以制度形态存在的歧视以及不合理的区别对待与普通的歧视行为相比，制度性歧视具有合法性与正当性、强制性、群体性和稳定性等特点制度性歧视在性质上属于公法歧视，并且依据存在形态与行为性歧视相区别它不仅包括多数群体对少数群体的歧视，还包括少数群体对多数群体的歧视关键词：制度性歧视 公法歧视 行为性歧视 反向歧视DF2 ：A ：1673-8330（2014）02-0139-07引 言歧视是客观存在的、复杂的社会历史现象法学对歧视问题的研究由来已久，一般情况下，法学对歧视问题的研究主要从平等权利的保障入手，将反对歧视作为实现平等权利的重要途径国际人权法专家曼弗雷德·诺瓦克认为，“禁止歧视是平等人权的一部分，但同时它又是适用于所有人权的一项基本原则……因此，联合国的主要目标之一就是反对一切形式的歧视”①立基于此，法学家一般将歧视定义为“被法律禁止的针对特定群体或个人实施的其效果或目的在于对承认、享有的基本权利进行区别、排斥、限制或优待的任何不合理措施，即歧视的表现形式是在相同情况下取消或损害特定群体或个人平等享有的权利和区分、排斥或选择的措施”。

②这个定义尽管力求全面地界定歧视的内涵及其表现形式，但以“法律的禁止”作为歧视的形式标准，却将一些重要的、具有更深远的社会影响的歧视类型排除在了研究的范围之外如近年来我国备受争议的高等教育资源分配不均问题、2010年《中华人民共和国选举法》修改之前长期存在的城乡居民选举权利不平等的问题，都是以“合法”形态存在的不平等对待这种类型的“歧视”，不仅长期受到法律的支持，而且曾经普遍被认为具有制度合理性，无法在现有的法律制度框架下获得救济我们有理由相信，仅仅从普通法律的层面关注歧视是非常有限的，许多歧视现象实际上并没有获得法律的否定性评价，甚至借助合法正当的制度形态长期被法律所认可和保护必须将歧视放在更宽广的社会背景下和现实的制度运行中进行研究这正是本文探讨制度性歧视的内涵及其与其他类型歧视区别的根本原因一、 制度性歧视的构成要素所谓制度性歧视，是指由于国家正式规则的认可或者公权力主体的推行，使一定社会群体持续遭受普遍的、规范化的不合理对待如果将这一概念进行公式化解读，那么制度性歧视的定义应当是：公权力主体+歧视行为+制度形态=制度性歧视这个公式实际上也概括了制度性歧视的构成要素一）制度性歧视是由公权力主体实施的歧视这是区分公法歧视与私法歧视最重要的标准。

我们之所以要在公法歧视和私法歧视之间进行区分，是因为两种歧视的后果在程度上是有区别的由于公民平等权的法律关系结构在公法和私法之间是不同的民法上的平等是这样的一个情况：A和B处在一个平面上而宪法上的平等则是另外一种情况：整体结构像一个等腰三角形，顶点是国家，A和B都处于顶点所面对的两条边的端点上，顶点到A和B的距离是相等的”③那么从公民的角度出发，私法歧视是一种主动歧视公民之间是否存在不合理区别对待取决于公民相互之间是否对对方实施歧视行为，而公法歧视是一种被动歧视，公民之间是否存在不合理区别对待完全取决于公权力主体是否实施了歧视行为显然，公权力主体实施的歧视行为对公民权利的损害要比私法歧视造成的损害更加严重从历史上看，由于国家借助公权力的强制属性，而在社会成员中强行推行“嫌疑分类”，导致了种族歧视、种姓歧视、性别歧视等歧视现象的大规模滋生，甚至造成了种族屠杀和种族灭绝的恶果私法制度中也同样存在制度性歧视在实践中的确发生过围绕私法制度产生的所谓制度性歧视问题④对私法领域是否存在公法歧视的质疑是混淆了制度性歧视的判断标准首先，根据我们对制度性歧视的界定，可以看出，制度性歧视之所以被界定为公法歧视，只是因为歧视是由公权力主体实施的，而不在于制度的内容是什么。

换言之，只要是公权力主体通过制度的形式对某一群体实施了不合理的区别对待，就构成制度性歧视至于这一制度的内容究竟如何，并不影响制度性歧视在属性上作为公法歧视的认定其次，必须把私法制度的设计和私法制度的调整范围区别开来一方面，虽然私法制度调整的是私法性关系，而私法关系奉行意思自治的原则，但是私法自治的前提是不得违反禁止性规定，即自由应当是在“法无明文规定”的情形下才能享有另一方面，私法关系虽然奉行意思自治，但是私法制度在很大程度上却是由公权力主体设计的，这在推行建构论法治主义的中国尤为典型《中华人民共和国立法法》第8条规定的全国人大及其常委会的专属立法事项中，民事基本制度是其中重要的一项所以，我国的基本民事法律制度都应当由中央立法机关通过立法程序来设计，出现立法权在制度设计的过程中对某一群体进行不合理的区别对待也就在所难免了二）制度性歧视是以制度形态存在的歧视制度的含义在学术上存在巨大争论，笔者出于对制度性歧视含义的确定性考量，对制度的要素给出如下最低限度的界定：（1）制度应当包括正式规则和习惯正式规则是指由具有立法权的主体按照立法程序制定的具有普遍约束力的规则习惯是法律渊源的重要补充虽然关于习惯在我国法治实践中的地位的争论仍然存在，但是， 我们不得不承认，“在许多正式群体内的规章制度和规范大多是群体组织依法（如宪法、法律、法令等）或依传统、习惯、习俗而制定的，这类规章制度不属于严格意义上的法律，而又具有规范作用，实际上起到了‘准法律的作用。

而在传统社会中，准法规范的形成依附于传统习惯的演变”⑤本文界定的习惯正是这种具有“准法律”作用的习惯2）制度应当是由公权力设计或认可的无论哈耶克如何秉持进化论理性主义，反对建构论理性主义的“无限理性”和“先验建构论”，强调社会秩序的渐进式进化，我们都不能否认，制度是与公权力结合在一起的，尤其是正式制度它是由政治权力机构自上而下的设计而来，具有明确的目标指向和操作方面的强制性，并需要第三方来实施鲜明的政治性是其特点之一，它隐含着自上而下的等级意义”⑥即使是非正式制度，虽然它的形成是人们在社会生活中无意识形成的，但是对于公权力主体而言，“并非所有外在于主体的制度都是有意义的，而且进入主体认识范围的制度也并非其每一个部分、每一个侧面同时成为主体的对象，其中体现着主体的主观选择性”⑦只有经过公权力主体的认可，“民间的”非正式制度才能够进入公权力运行的环境中3） 制度的核心内容是资源和利益的分配法律制度是一种配给制度，它所做的及它的本质反映了社会权力的分配：谁在上层，谁在底层；法律还保证这种社会结构保持稳定或只按同意了的模式改变这制度发布命令，授予利益告诉人们应当做什么，不可做什么；每种场合，法律规则，如果得到遵循，对谁拥有或保留或得到什么好处，已作选择”。

⑧（4）制度应当体现一定的价值理念制度不但具有客观性，而且也具有主观性究竟什么样的制度能够成为现实的制度，往往取决于制度选择权的人的利益趋向”而共同的利益取向正是依靠价值理念联系起来的⑨“制度成员应该具有共享的价值和意义，……也必然具有相对共同的价值观，否则该模式的核心激励将不会对制度中所有人具有同等的效力”⑩（三）制度性歧视是一种不合理的区别对待歧视行为究其本质而言，是一种不合理的区别对待这种不合理的区别对待并不因为制度的介入而有丝毫改变，甚至在不合理的程度上更加严重由于‘制度非中性是制度不可避免的问题，不同制度主体在制度环境中所处的地位不同，同一制度所带来的效益在不同制度主体之中是截然不同的，甚至是对立的”，B11所以更多的时候，“制度不是为了限制群体或者社会以避免次优的结果创设的，而是社会结果所固有的实际分配冲突的副产品……如此得来的制度，可能是有社会效率的，也可能是无社会效率的，这要取决于，那些在分配上有利于能够行使自身策略优势的行为人的制度形式是否具有社会效率”B12可见，公权力主体在设计和选择制度的过程中，永远不可能无差别地照顾到全体社会成员的利益不仅如此，由于制度本身就是利益博弈的产物，所以，公权力主体出于自身的利益需要完全有可能使制度成为某些社会群体或利益集团维护其优势地位的工具，继续允许不合理区别对待的存在。

当歧视行为借助制度环境与公权力结合在一起，歧视的负面效应必然在无形中被放大二、 制度性歧视的特征分析制度性歧视的本质虽然是一种不合理的区别对待，但是与一般的歧视行为相比，制度性歧视显然有其独特的“身份识别”一）制度性歧视具有合法性制度性歧视往往具有合法性的外衣，受到公定力效力理论的支撑所谓公定力效力，简而言之，就是在公权力行为成立之后且被宣布违宪或违法之前，推定其合法，从而要求所有机关、组织或个人予以尊重的法律效力”B13赋予公权力以公定力的最根本的目的，是维护法律制度和法律秩序的稳定性如果允许任何国家机关、社会组织或个人否定行政行为及其设定的权利义务关系的合法性，那么稳定的制度和秩序将无从谈起当这种隔离被积累到一定的量的时候，就是制度的瘫痪和社会的动荡，就是名符其实的无政府主义了”B14就制度性歧视而言，既然它被国家正式规则和国家公权力承认和推行，那么除非通过法定程序被废止，否则制度性歧视必然受到公权力公定力效力的保护与公定力效力理论的庇护相比，制度性歧视的目的具有特定历史背景下的“正当性”，或许是制度性歧视能够合法存在的更重要因素制度性歧视，并不单纯是一个法律问题，其背后交织着复杂的社会背景和历史传统。

例如，曾经在我国《选举法》中长期存在的“农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数”条款，明显违反了选举权利平等原则，属于典型的身份歧视但是这一规定在目的上具有正当性新中国成立之初，农业人口占全国人口的绝对多数，如果按照城乡人口相同比例选举人大代表，那么人大代表的组成将会以农民为主体这种情况显然既不能充分反映工人阶级在各级人民代表大会中与其政治地位相当的代表性，也不能适应当时正面临的紧迫工业化的形势和要求”B15为了凸显我国工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家的性质，就必然要作出这样的歧视性制度安排甚至在美国饱受诟病的奴隶制度，也曾经具有一定的正当性美国学者罗宾逊指出，“他们不能设法在1787年解决奴隶制问题他们不能通过建立直接的宪法性保障解放奴隶——就如同南卡罗来纳州的期望那样，因为很多北方人，可能还有很多南方人都不允许但是制宪者也不能给予国会任何形式的权力来管制奴隶制，更别说废除它，因为南方人不肯在奴隶制的控制问题上屈服……制宪者自我满足于采取措施旨在防止联邦和州之间在奴隶制问题上的摩擦B16可见，美国奴隶制度之所以得到宪法的默认，很大程度上是为了通过南方与北方的妥协推动联邦的建立。

二）制度性歧视具有强制性歧视行为一旦由公权力主体上升为制度形态，就必然具有强制性一方面，既然正式规则和习惯是制度的构成要素，而“社会规则实施机制是社会压力机制，具有强迫人们遵守的约束力在人的社会化过程中，社会或团体会把既定的社会规则传授给每一位社会成员，并且根据他们履行这些规范的表现来执行奖励和制裁社会和团体可以通过基于或拒绝个人所企求的认可来控制它的成员，从而迫使人们接受这些规则”B17另一方面，公权力本身就具有强制性无论我们如何强调权力的服务色彩，我们都不得不承认，“作为支配的权利是那种限制他人选择的能力，它通过阻止他人以他们自己的本性和判断所指示的方式生活来强制他们或者获得他们的服从”B18不难想象，当一种歧视被纳入公权力设计的制度当中，它无疑获得了强制的双保险三）制度性歧视具有群体性与一般的歧视行为相比，“制度性歧视总是针对某一特定群体一个群体往往由于性别、年。