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论责任保险人的和解义务（裴士俊 王惠之）论责任保险人的和解义务裴士俊 浙江人学宁波理丁学院法律系，王惠之 宁波市中级人民法院上传时间:2007-9-15关键词：责任保险；和解义务；默示义务内容提要：责任保险人依保险合同或者法律规定可以直接与受害第三人和解或参与被保 险人和受害第三人之间的和解，并且能够决定被保险人和受害第三人之间和解的法律后 果与受害第三人和解必然会涉及到被保险人的利益，因此责任保险人对和解过程的控 制，必然会责任保险人与被保险人之间的利益冲突为更好保护被保险人利益，法律应当 规定责任保险人在和解过程中的注意义务以及承认被保险人与第三人之间合理和解的义 务人民保险公司《产品责任责任险条款》第3条第8款规定，未经保险人同意， 被保险人不得向第三人拒绝责任或作出任何许诺、出价、约定、付款或赔偿；保险人可以 被保险人的名义承办任何索赔案件或者提出赔偿请求的诉讼或者解决任何索赔纠纷这一 条款在学理论上称之为责任保险保险人的参与权的约定（所谓的参与权是指责任保险人对 于被保险人就其和第三人之间的损害赔偿责任的有无、人小，享有决定、和解以及进行抗 辩的权利），该条款使得责任保险保险人完全控制着被保险人针对受害第三人任何争议的 解决，仿佛被保险人与受害第三人之间没肓任何利害关系。

但事实上，被保险人与受害人 第三人却有着密切的联系，特别是在被保险人与受害人和解过稈中，对被保险人利益影响 更人鉴于此，笔考就保险人对被保险人与受害人和解行使参与权时所要负担的注意义务 加以探讨，希冀引起法学界的关注一、责任保险人和解义务产生的内在机理：利益博弈中的衡平（一）责任保险人参与权的异化责任保险人参与权，是保险人为了维护自己的权利而创设并为法律所认可的利益责任 保险人通过控制被保险与受害第三人之间纠纷的解决过程，以防止被保险人与第三人通 谋，欺诈责任保险人我国台湾地区的保险法第67条规定：“保险人得约定被保险人对 于第三人就其责任所为之承认、和解或赔偿，未经其参与者，不受拘束对于被保险人 与受害第三人的和解协议，若未经保险人的参与或考同意，对保险人不发生效力换言 之，被保险人不得依据擅自达成的和解书，请求保险人给付［①］有些国家法律上没有规 定参与权，但保险人一般都通过保险合同加以了约定例如，我国人民保险公司《产 品责任责任险条款》第3条第8款的规定不管是法律宜接规定，还是合同的约定，责任保险人参与权都已 经达到了极至：责任保险人控制着整个纠纷的解决，被保险人的利益只能在责任保险人参 与权的阴影下任其践踏，这一现象凸显出责任保险人参与权的异化。

责任保险人参与权的 异化主要表现在以下几个方血：第一，限制了债的当事人处分自己债权债务的自由被保险人与受害当事人之间的侵权 之债属于私法范畴，当事人对于债务的处分应该由当事人自己决定，这是私法自治原则的 基木要求但根据法律或者合同赋了责任保险人的参与权则是完全控制看当事人对被保险 人与受害第三人之间债务的处分第二，代被保险人（侵权人）行使和解权利，忽略了被保险人的人格独立康德认为人 1格“只能是使人类超越自C （作为感性世界的一部分）的那么种东西，只能是把他同唯 有悟性才能加以思维的一个（较高）事物秩序结合起來的那种东两”，也就是“摆脱了全 部自然机械作用的白由和独立”的那种东西，而“这种东西不是别的，就是人格”［②］ 可见，人本身就意味着独立，独立是人格本质特征根据人格的这一特性，人可以自己自 由进行意思表示来处分口己的私人事务，只要不损害他人和社会利益，他人不得依任何理 由加以T•涉但在保险人行使参与权时，保险人就肓接以被保险人的名义与受害第三人协 閤对债务的解决，甚至被保险人与受害第三人之间的和解也需要保险人的同意这在某种 程度忽略了被保险人的人格独立第三，忽略了被保险人利益的保护。

虽然被保险人由于责任保险可能会被免于赔偿责任 （严格说是由责任保险人代为赔偿），但其对责任纠纷处理仍然有相当的利害关系，例 如，侵害行为的过错归属等问题（可能关系到被保险人的声誉）一般认为，公平是法律追求的终极目标之一，正如一位学考所说：“公平是法律木身的 救世主思想”，［③］可见，法律永恒的理念及价值是公平参与权这一木來为了维护责任 保险人利益而设计的制度，而现在却出现矫枉过正、异化的现象，这与法律的终极日标相 违背，因此，对于责任保险人的参与权需要加以必要的修正二）责任保险人与被保险人利益冲突庞德认为，人具有双重本性：一方血是相互合作的社会本性，另一方血是个人主义木 性，因而就有不同的主张和要求但是，任何一个社会都不可能满足所有各种不同要求， 因而就会导致人们相互之间的冲突这也就是说，这里存在有限和无限之间的孑盾：人们 的各自不同的要求是无限的，但社会满足这些的要求的机会是有限的，这种情况必然产生 相互利益的冲突［④］责任保险人为了防」I••被保险人与受害第三人之间的同谋、欺诈而通 过法律或者合同获得参与权，从而控制整个纠纷解决过程同时，责任保险人在行使参与 权控制纠纷的解决过程中也必然会涉及到被保险人的利益。

所以，责任保险人的参与权与 被保险人的利益就有可能发生冲突首先，当被保险人血对的不利判定可能导致超过保险 限额，被保险人儿乎在所有情况下都会希望和解，即使是达到保单限额的和解，因为诉讼 只能有损而无利，相反,,,,承保人会希望进行审讯，因为相对于和解这样做对它不会带来史 人的责任［⑤］其次，当诉讼可能会影响被保险人的声誉是时，被保险人可能基于自己声 誉考虑不愿意参与诉讼或考不愿张扬，而愿意赔偿息事宁人，但责任保险人则想通过诉讼 减少自己的赔付这时就冋产生利益的冲突最后，当发生事故是否为保险事故存在争议 时，保险人可能认为所发生事故非保险事故从而拒绝和解选择诉讼，但被保险人则认为是 保险事故而选择和解这时双方必然会发生利益冲突三）法院衡平之途径：增加责任保险人和解义务英国中世纪的法学家克里斯托夫•圣•杰曼说：“在某些案件中，有必要按弃法律中的 词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此1=1的而实现衡平；这即是说，有必要 软化和缓解法律的刚性如果刚性的适用法律规则，往往会导致巨人的灾难和重大的非 正义现象［⑥］因此，法律必须赋了法官必要的衡平权力法官衡平利益的主要途径是创 造新的救济方式以及增加或考减少其中一方的义务。

针对责任保险人参与权的异化以及责 任保险人与被保险人间的利益冲突，法官通过增加责任保险人的和解的义务，从而实现两 者Z间的利2益平衡二、责任保险人和解义务的理论基础：诚实信用原则诚信原则源于罗马法首次把诚信原则规定在民法典的是1804年的《法国民法典》, 该法典的第1134条中规定：契约应以善意履行之虽然这一条款在当时个人木位法律思 想影响下只是当事人意思自治的补充，并没有太人实际意义，但是还是包含了诚信原则 1863年的《撒克逊民法典》第858条明确规定“契约之履行，除依特约、法规外，应诚实 信用”，这明确提出了诚实信用的概念随着法律思潮的发展，1896年基于社会木位法律 思想指导而创制的《徳国民法典》，将诚实信用原则推上了履行债务的基木原则的地位 上该法典242条规定：债务人须应以诚实信用，并照顾交易惯例，履行其给付［⑦］《瑞士民法典》第二条规定：无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用原则而为之 我国台湾地区的民法典第148条第2款规定行使权利履行义务，应依诚实信用方袪，台湾 的学者把这个原则称为帝王条款我国的《民法通则》和《合同法》顺应现代民法理论世 界性的发展潮流，也把诚信原则作为民法的基木原则规定其中。

随着诚信原则的发展，诚实信用原则的适用扩人到民商法的各个领域，其小保险法将其 极至，即最人诚信原则最人诚信原则最早源于英国《1906年海上保险合同法》 （MIA1906）,貝;规定保险合同必须建立在最人诚信原则的基础上这一基本原则有一系 列的要求，其中最重要的一点是：当一个人购买保险或续保时，他必须向保险人告知每一 个重要事实重要事实是依据谨慎的保险人判定原则，即会影响一个谨慎的保险人制定费 率以及决定是否承保的事实即为重要事实如果被保险人没有告知这些重要事实，保险人 有权撤销合同，并不进行赔付可见，最人诚信原则确立之初主要日的是保护保险人利 益然而由于保险人实力不断增强、掌握信息的手段不断加强以及保险合同的附和性等原 因，使得被保险人处于劣势因此，现代各国保险法都规定，最人诚信原则同时适用于被 保险人、保险人以及与保险合同有关的法律主体（如保险代理人等等）徐国栋先生认 为，诚信原则分化为客观诚信和主观诚信两个分支前者要求人们正当地行为；后者耍求 人们具有尊重他人权利的意识［⑧］因此，诚实信用原则要求权利人在行使权利时，不得 以追求自己较小的利益而损害他人较重的利益［⑨］所以，保险法的最人诚实信用原则对 当事人行使权利和履行义务吋对对方当事人权利的尊重要求就史高。

从保险的功能和主要 日的——分担危险、减少损失、获得安全和心境之安宁——来看，被保险人的利益是保险 合同的最重要之利益因此，责任保险人行使参与权时就必须以维护被保险人利益为最高 日标同时诚实信用原则要求权利人在行使权利时，不得与其权利的行使所附带的信用向 违背［⑩］这就要求保险人在存在判决的赔偿额超出保险金额的相当人可能性吋，保险人 应该依诚实信用原则，在保险金额范囤内，接受和解美国加州最高法院在1958年判决 Comunalev. Traders&General Ins. Co.充分体现这一原则，判决认为，任何合同（包括保 险合同在内）的当事人均承担诚实信用和公平交易的默示义务，任何一方当事人不得以损 害对方当事人的权利而取得合同项下的利益；依照人们的一•般观念，被保险人依照责任保 险合同取得保护的通常方式，是以和解而非诉讼了结其与受害人之间的索赔争议；尽管保险合同欠缺保险人承担和解义务的明示约定或条款，但是保险人所承担的诚实信川和公平 交易Z默示义务要求保险人在适当的场合承担和解义务；在决定是占进行和解时，保险人 必须至少以对自己的利益所尽的注意，考虑被保险人的利益；在有超出保险单3的赔偿限 额的巨人风险时，解决索赔争议的最合理的方法，是在保险单约定的赔偿限额内接受和 解，诚实信用地考虑被保险人的利益，要求保险人以和解解决争议。

[11]三、 和解义务的法律性质：附随性与默示性附随义务，在英美法系川亦称为默示条款，是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确 约定的情况下，为了确保合同日的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产 利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、1=1的和交易习惯所承担的作为或不作为的义 务[12] “契约，应依其日的意义及其精神所在，而为补充的解释须问当事人在如此情 况，当应如何为合意故此菲解释已表示之意思，乃为决定假想之意思此种程序，在德 法两国为习见之事，瑞士联邦法院亦常使丿II [13]这表明附随义务以当事人之间的合同 关系为前提，以诚实信用原则为依据，1=1的在于确保合同日的的实现，并维护合同当事人 的利益，其内容也并非白合同关系Z始就L1确定，而是根据合同的性质、1=1的和交易习 惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的可见，附随义务具有以下特性：第一，附随义 务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务，因此具 有不确定性；第二，附随义务的产生直接來自于法律的规定，但是，其产生以诚实信用原 则为其基本法律理念和是否产生的判断标准；第三，附随义务产生的H的旨在使合同当事 人的利益得到最人程度上的实现，主要1=1的是帮助合同实现其1=1的，具有辅助性；第四， 附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的 阶段存在。

附随义务的这一特征体现了合同义务的。