反不正当竞争的国际通则wipo《反不正当竞争示范条款》述要.doc

反不正当竞争的国际通则一一wipo《反不正当竞争示范条款》述要 反不正当竞争的国际通则一一wipo《反不正当竞争示范条款》述要 作者：郑友德/焦洪涛一、背景《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第十条之二关于 “不正当竞争”的规定，系经由历次公约修订会议（1900年布鲁塞 尔、1911年华盛顿、1925年海牙、1934年伦敦、1958年里斯本、1967 年斯德哥尔摩）而渐次成型混同行为、误导行为和诋毁行为是该 条第3项所列举的必须予以禁止的三种不正当行为根据《海牙会议 记录》，这条规定对公约各成员国来说包含了一项共同法律规范，或 者必须作为其本国法的一部分予以接受，或者必须由其司法机关或行 政机关直接适用上述专门列举的三种不正当竞争行为并非限制性 的，而只不过是一个最低限度（注：参见博登浩森著《保护工业产权 巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版， 第132页，第131页及注[3],第132页，第133页及注[1] 作为提高反不正当竞争水准的一系列行动中的第一步（注： vgl.charles gielen, wipo and unfair competition. p. 78~80 comments: [1997]2. eipro）, 1994年wipo国际局出版了题为《反不 正当竞争一一世界现状分析》的研究报告（以下简称wipo《报告》）（注： vgl. protectionagainst unfair competition 一 analysis of thepresent world situation, wipo publication no.725 （e）, presented by the international bureau of wipo, preface, p. 21 〜 22, p. 18, p. 23, p. 54〜60。

它以《巴黎公约》第十条之二为依据， 着重在第四部分论述了不正当竞争行为的一般定义，及前述三种不正 当竞争行为的基本概念和构成要素该报告还对那些未在《巴黎公约》 第十条之二第3项中列出的不正当竞争行为，诸如侵害商业秘密、不 当利用他人成果或搭便车、比较广告、妨扰广告、恐怖广告、煽情广 告、附送赠品、抽彩等其他不正当竞争行为进行了探讨1994年4月签署的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称trips 协议）第2条1款强调，就本协议第二、第三及第四部分而言，全 体成员均应符合《巴黎公约》1967年文本第1至第12条及第19条 之规定：第2款又指出，本协议第一至四部分之所有规定，均不得 有损于成员之间依照巴黎公约……已经承担的现有义务故此，世界 贸易组织成员，有义务遵守《巴黎公约》第十条之二的规定，制止不 正当竞争wipo国际局根据1994-1995两年计划编撰了《反不正当竞争示范条 款》（以下简称《示范条款》），并于1996年以wipo出版物825 （e） 公布对于《巴黎公约》第十条之二而言，《示范条款》是用现代术 语贯彻其精神主旨、巩I古I其保护基础、细化其原则依据、延拓其示例 类型、便利其实施操作的现代化产物。

《示范条款》在前言中特别声 明，它主要参考了上述wipo《报告》，并在注解中多处表明trips协 议的相关规定对其编撰、理解与适用具有重大的借鉴意义二、概述《示范条款》共计6条，第一条款均附有大量翔实的注解笫1条为 总则，旨在提供不正当竞争行为的一般判断标准，并厘清本《示范条 款》与其他知识产权法规在适用时应采取的关系准则笫2条至笫6 条分别界定了混同、损害他人商誉或声誉、误导公众、诋毁他人企业 或其活动，以及关于秘密信息的不正当竞争等五种典型不正当竞争行 为每一条大致分设基本原则之款和行为示例之款由于后者系采取 非穷尽列举的立法技术，故而前者以概括条款的形式出现，宜于司法 机关解释裁量（注：vgl. protection against unfaircompetition-analysis of thepresent world situation, wipo publication no. 725（ e）, presented by the international bureau of wipo, preface, p. 21 〜22, p. 18, p. 23, p. 54〜60。

此外，某些 条款还对其涉及的专门术语设置单款来阐明定义以上行为的界定并 不互相排斥，尤其在特定个案中可以同时适用《巴黎公约》第十条之二关于不正当竞争行为的理解和认定，是建立 在何为竞争行为之上的而《示范条款》并不明确论及于此这主要 考虑到，不止当竞争行为也可能产生于并无直接或实际竞争关系的场 合（注：《示范条款》对此在注解中提供了一个示例：有人将一驰名 商标用于完全不同的商品上，尽管该使用人与驰名商标所有人不存在 竞争关系，但如此使用却与竞争有关，因为这种使用使他获得了相对 于未使用驰名商标的竞争者的不正当优势，这种优势可能有助于使用 人的商品销售其实早在本世纪50年代就有学者提议将《巴黎公 约》第十条之二中不止当竞争的概念扩及到（有限度的）非竞争行为 上（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、 段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注 [3],第132页，第133页及注[1 ]可以说，《示范条款》就此 作出了正式的改进此外，《示范条款》在注解中指出，虽然自律性 团体制订的自律规则一般不能由法院执行，但可作为司法机关认定不 止当竞争行为时的参考凭据。

参与《示范条款》编撰的荷兰专家Charles gielen教授评论道，本 《示范条款》是wipo成员国或其他国家可以用于起草或完善不正当 竞争立法的基准条款和极其有用的工具（注:vgl. Charles gielen, wipo and unfair competition. p. 78〜80 comments: [1997]2・ eipr 这无疑是wipo继《报告》出版后，为提高世界范围内反不正当竞争 水准而采取的意义更为深远的第二步行动三、《示范条款》笫1条述要一种竞争行为是否违反“诚实惯例”，是本条乃至整个《示范条款》 的核心主题何谓“诚实惯例” ？《巴黎公约》笫十条之二第（2 ） 项把“商业诚实”的概念留待各成员国司法机关和行政管理机关决 定（注：vgl. protection against unfair competition一 analysis of the present world situation, wipo publication no. 725（e ） ,presented by the international bureau ofwipo, preface, p. 21 〜22, p. 18, p. 23, p. 54〜60。

其内涵是与 trips 协议第39条及其注释所称“诚实商业惯例”，德国《反不正当竞争 法》第1条所称“善良风俗”，瑞士《联邦反不正当竞争法》第2 条所称“诚实信用”，以及我国《反不正当竞争法》第2条所称“诚 实信用”是基本相同的它们是一定社会制度下社会、经济、道 德与伦理观念的集合物（注：vgl. protection against unfair competition 一 analysis of the present world situation, wipo publication no. 725 （ e ） ,presented by the internationalbureau of wipo, preface, p. 21 〜22, p. 18, p. 23, p. 54~60 其冃 的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实 现平衡，并维持市场道德秩序(注：参见梁慧星著《民法总论》，法 律出版社，1996年版，第44页在涉及跨国不正当竞争案件中， 还应兼顾国际商业竞争中形成的诚实惯例这也是《巴黎公约》第十 条之二确立以来的一贯要求(注：参见博登浩森著《保护工业产权巴 黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第 132页，笫131页及注[3],第132页，笫133页及注[1]。

)值得注 意的是，本条所称的“行为或行径(act or practice) n意味着不 作为(an omission to act)亦可构成不止当竞争行为：至于这类行 为或行径是否出于营利动机，对不正当竞争行为的认定并无影响(注: vgl.Charles gielen, wipo and unfair competition・p. 78〜 80 comments:[1997]2・ eipro)本条第1款b关于救济措施的规定，是对《巴黎公约》第十条之三(1925 年海牙版本)的承继这些具体的救济措施，暂告阙如它将留待 wipo国际局在对知识产权实施状况进行研究，并适当考虑trips协 议中题为“知识产权执法”的笫三部分条款后，续订于本《示范条款》 中(注:vgl. Charles gielen, wipo and unfair competition. p ・ 78〜 80 comments: [1997]2. eipro )o为此,本条采用了条款"开放”(leftopen)的立法技术本条第2款表明，依知识产权专门法对专利、工业设计、商标等提 供法律保护并不妨碍本条款的适用从这种意义上讲，反不正当竞争 示范条款可对知识产权构成一种补充性保护四、《示范条款》第2条述要如前所述，不正当竞争行为并非限于存在直接或实际竞争关系场合。

故此《示范条款》第2条至第6条将《巴黎公约》笫十条之二中的“竞 争者” (competitor)改称为企业(enterprises),且在注解中规 定法人与自然人皆为其题中之义关于商标，《示范条款》第2条建议无论其注册与否，均应制止因他 人擅自使用而引起的混同行为这一方面考虑到保护相关消费者的合 法利益，另一方面多出于为驰名商标提供更广泛的保护一般来说， 使用某个普通商标于不同商品或服务上不会引起混同；但将相同或类 似的驰名商标用于不同商品或服务上时，则极可能导致混同盖因一 旦有人将某驰名商标用在不同商品上，便会使消费者心目中产生该商 品与原本某使用驰名商标的商品相关的联想这种混同行为的构成并 不以驰名商标注册与否为要件而按我国《反不正当竞争法》第5条 笫(1)项之规定，假冒商标须为注册商标始构成不正当竞争故此 规定与《示范条款》第2条相比较，尚待斟酌与完善关于“商业标识” (business identifier),概指可藉以传递有关 企业或其产品与服务的符号(symbols)、徽章(embles)、印刷标识 符(logos)、广告短语(slogans)等一系列标识关于“产品外形” (the appearance of a product),系指与产品本 身无关的产品包装、形状、色彩或者其他非功能性特征。

《示范条款》 在注解中指出，引起工业设计的混同，无论其注册与否，皆可纳入本 规定1990年第3期《最高人民法院公报》刊载的山东莒县酒厂诉 文登酒厂…案，是我国法院明确对伪冒他人产品瓶贴装潢的不正当竞 争行为追究法律责任的第一个案例，当时系以《民法通则》第四、五、 七条之规定作为二审法律依据(注：参见国家工商行政管理局条法司 著《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年版，第171页 按照我国《反不正当竞争法》第5条第2项的规定，文登酒厂的行为 应视为擅自使用知名商品的特有包装、装潢引起的混同行为加以禁 止与《示范条款》相比照，我国《反不正当竞争法》对印刷标识符 以及广告短语等产品外形的保护尚属空白关于"产品或服务的表征” 。