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网络混剪视频的著作权法适用研究 许辉猛 王梦博摘要：随着用户产生内容网络模式的兴起，网络混剪视频的全民参与，已经不可阻挡既然是混剪视频，就很可能会侵犯到在先视频的著作权人的权益网络混剪视频的创作者们，当然愿意在合理使用制度的避风港内，高举免责大旗然而，我国现行著作权法关于合理使用制度的规定，并不能很好地適配此类作品的创作需要因此，扩大合理使用的情形，引入美国著作权法中合理使用的“四要素”标准，完善法定许可制度，定会对网络混剪视频的乱象有所规制关键词：混剪视频;著作权;合理使用;法定许可1 引言国家广播电视总局于2018年3月16日发布《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》指出，“坚决禁止非法抓取、剪拼改编视听节目的行为”“不给存在导向问题、版权问题、内容问题的剪拼改编视听节目提供传播渠道[1]此通知一出，无疑给高举“合理使用”大旗的网络混剪视频，蒙上了一层阴影从2005年在网络上引起轩然大波的《一个馒头引发的血案》[2]，再到2017年我国台湾地区著名博主“谷阿莫”被诉侵权案，无不聚焦于一个核心问题：网络混剪视频的法律性质如何，以及在我国能否适用于合理使用制度本文将试图厘清其法律性质，探究其合理使用的边界，并结合美国著作权法中关于判断是否构成合理使用的四个要素，期许给出合理建议。

2 网络混剪视频的类别与法律属性2.1 网络混剪视频的类别以是否用于商业用途，可以将其分为非商业性网络混剪视频和商业性网络混剪视频对于非商业性网络混剪视频，根据2020年11月11日最新修订的《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款第一项之规定，混剪视频主要用于自己个人学习、研究和欣赏，构成合理使用，但前提是符合“三步检验法”的判断标准对于放在个人的朋友圈，个人博客之中，是否构成侵权？本文认为，朋友圈，博客虽然具有一定的私密性，除了朋友，陌生人查看需要定向查找，但输入关键词，在相关搜索引擎上，仍然是能够查到的并且，《信息网络传播权保护条例》第六条并未将“个人使用”纳入到合理使用的范围内，说明在自己的私人网络上上传网络混剪视频，即使不用于商业用途，仍然构成侵权对于商业性网络混剪视频可以细分为两种第一种是为表达自己思想的，典型代表是《一个馒头引发的血案》和“胥渡吧”制作团队的恶搞配音视频，用新的场景，对白，配乐和故事脉络，对原有视频镜头进行正向，或者逆向拼接将其中的某个人物的对白或者肢体动作进行“鬼畜”和“无厘头”的呈现，达到“滑稽模仿”的效果滑稽模仿”的基本定义是，一种不协调的模仿亦即模仿某严肃的文学作品（或文学体式）的内容或风格，通过其形式、风格与其荒谬的题材、主题彼此不协调而产生一种喜剧效果。

[3]第二种是对先前作品的简要概括，典型代表是“几分钟内带你看完xxx”或者是某个明星某部作品的单人剪辑，亦或是某个年代大陆（港台）男（女）明星群像此种网络混剪视频，由于原作品素材所占比重很大，极有可能涉及到著作权侵权2.2 网络混剪视频的法律属性从法学基本原理来讲，对于某种权利进行法律规制，最基本的工作就是厘清该项权利的法律属性对于网络混剪视频进行著作权保护，首先看是不是“作品”，能不能纳入到著作权保护范围之内，其次属于“何种作品”？最后才是合理使用等相关制度研究值得注意的是，以下仅就商业性网络混剪视频进行讨论根据《著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法上的作品具有三个特征：①文学、艺术和科学领域内的智力成果;②具有独创性;③能以某种有形形式进行复制独创性”是判断一个作品的核心所在，“独”是独立创作，“创”是指作品具有一定程度的智力创造性[4]一定程度的“智力创造性”主要是指表达上与先前作品不同即可，并不要求艺术水平的高低无论是《一个馒头引发的血案》，“胥渡吧”制作团队的恶搞配音视频还是某个明星某部作品的单人剪辑这些网络混剪视频，添加了新的故事脉络，背景音乐，或者是对白，成为了全新的具有较高欣赏价值的新视频。

因而，成为新的作品是显而易见的那么应当属于“何种作品”？对比我国现行著作权法，根本没有将其规定为具体的作品类型商业性网络混剪视频的第二种“简要概括型”，其作品特征就是截取无数个先前视频的片段，将其按自己的预先设定排列组合形成新的作品根据最新修订的著作权法第十五条的规定，汇编若干作品、作品的片段对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品因此可以将其界定为汇编作品由于，该条文规定了汇编作品权利人在行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权所以，这类作品的侵权就毋庸置疑，在下文法定许可制度的有限探索中有所谈及对于第一种表达自己思想的，滑稽模仿类型的作品，由于这一类型的网络混剪视频的独创性不体现在编排上，故并不适用于著作权法第十五条那么，能否构成演绎作品？根据最新修订的著作权法十三条前半部分的规定，演绎作品是改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品这一条属于列举式立法，只能是改编、翻译、注释、整理这四种形式，翻译是语言种类的转换，将作品的表达方式从一种语言转换成另一种语言，比如“外文译成中文、中文译成少数民族的文字”注释是指注释者在自己的理解下，对原作品进行注解、释义和阐明表达自己思想的网络混剪视频显然不符合翻译和注释。

关于整理，是指整理者将一些原本条理不清晰、表达杂乱无序的文字或者材料进行条理化和有序化通说认为，其适用范围集中在文字类作品因此，其不适用于网络混剪视频关于改编，则是通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品如将小说改编成电影、戏剧、舞蹈等作品形式然而，表达自己思想的网络混剪视频既非整理，也非作品形式的变更，所以，不构成演绎作品3 网络混剪视频的合理使用边界合理使用制度是著作权法中一项重要的制度，是对著作权人行使著作权的限制自英国1709年颁布的《安娜女王法》实施以来，一种兼顾社会公共利益和个人利益的平衡理论就扎根于著作权保护理论之中[5]合理使用制度，作为著作权侵权的违法阻却事由，其规定应当既保护在先权利人的权利，又不能限制社会其他人的“再创作”和“二次创新”因而，对于网络混剪视频此种新型作品的适用，要慎之又慎3.1 我国现行合理使用制度的局限合理使用是指根据著作权法的规定，在特定条件下，允许自由使用作品并且不用著作权人的同意且不向其支付报酬根据最新修订的著作权法，是在著作权法第二十四条通过列举的方式，列举了13种法定情形同时，信息网络传播权保护条例第六条列举了8种情形，当然这8种情形几乎是对13种法定情形的再重复。

从中我们可以明确看到，合理使用的法定情形规定极其严格，其目的几乎都是为了社会公众利益这13种法定情形，能适用网络混剪视频的只有前两种情形第一种，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品;对于非商业性网络混剪视频，前文论及到混剪视频主要用于自己个人学习、研究和欣赏，且未上传到自己的私人网络上，直接援引此条规定，构成合理使用对于商业性网络混剪视频，其中第二种类型“简要概括型”落入法定许可制度中规制，第一种“表达思想型”能否构成合理使用则与合理使用的第二种法定情形有关根据该项规定，其适用前提是是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题，是否符合“介绍”和“评论”目的是个中关键，例如为介绍某人的艺术生涯，引用了相关著作，并对某一段文字进行评注实质要求是对他人发表的作品符合一定比例的引用不过“表达思想型”的商业性网络混剪视频的使用目的要么是为了讽刺某种社会现象，要么是把自己喜欢的不同视频中的不同角色，单个截出，重新整合设定新的背景，新的配音，表达出自己的思想和主题这与该种法定情形的使用目的是大相径庭的所以，商业性网络混剪视频中的第一种“表达思想型”，现行法中不构成合理使用因此有必要借鉴域外合理使用制度的相关立法，对现行法作相应调整。

3.2 域外合理使用制度的立法考察“合理使用本身是美国法所原创的概念，但是各国的立法中也均有类似的制度[6]网络关于合理使用制度的具体运用，主要包括两种：一种是国际公认的高度抽象的合理使用“三步检验法”，如TRIPS第十三条规定，“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定应限于某些特殊的情况，且不会与作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害权利持有人的合法利益[7]其适用条件是：①局限于法律明文规定的某些特殊情形之下，并非一般性条款;②不影响作品的正常使用，主要是使用原作品的行为不能与原作品进行市场争利;③使用原作品的行为，不能损害权利持有人的合法利益我国立法也遵循了这样的立法体例，即通过列举的方式将这些特殊情形寫出来但这种闭合式立法体例，显然不能满足飞速发展的现代社会的需要另一种是美国的立法模式，法官审理具体案件时，从四个因素进行考虑：“①区分使用的目的和性质;②界定受版权保护的作品性质;③使用部分占版权作品全部内容的比重;④对受版权保护的作品潜在市场的影响[8]显然这样的要求对目前我国大多数法官来讲，属于高标准，严要求毕竟，要从商业性，市场价值和利用比例等要素进行分析，除了需要具备坚实的法学知识，也要懂得交叉学科的知识。

第一个因素，经过历年的发展，渐渐由是否构成“转换性使用”所替代关于第二个因素，应当注意到，美国司法实践在对版权作品的性质进行衡量时，一般采取等级保护，该理论认为对不同性质的作品的保护等级也不同，对于那些有原创性，创造力高的作品的保护应当大于对于衍生性、纪实性作品的保护第三个因素，也不仅仅局限于使用部分的“量”使用部分占版权作品全部内容的比重很小，即便是微乎其微，倘若使用的是作品的核心部分，也不构成合理使用，将在下文“野狼disco”涉嫌抄袭事件中进一步论述第四个因素，即“使用行为不能与原作品进行市场争利”，不能损害原作品的销售市场，这也是美国著作权更偏向财产权的体现下面，将以《一个馒头引发的血案》为例进行具体阐述该短片由胡戈创作，内容以电影《无极》为蓝本，并结合了“中国法治报道”以及上海马戏城表演的视频资料，对白重新剪辑，时长只有二十分钟[9]首先，用于非商业用途，并无营利的目的，主要是作者为讽刺《无极》电影是一部逻辑混乱的“烂片”而制作更为关键的是，其增加了新的审美、表达和信息，能构成“转换性使用”其次，被使用的作品《无极》，无疑是受到著作权法的保护，且保护力度大接着，使用部分对于该视频所占比重不大，关于量上面，该短片时长涉及《无极》的只有17分钟，电影时长为116分钟，占比百分之十四左右。

关于质上面，电影的精彩或者说核心在于美轮美奂的画面，以及宏大的武打场面短片剪辑的清晰度不高，不涉及精彩的武打场面，只是将主要角色镜头截出来，配音、叙事方式和主要的构想都是原创，以“法治报道”的恶搞形式进行演绎最后，《一个馒头引发的血案》的问世并没有影响原片《无极》的票房，反而越炒越高所以，其不构成侵权值得注意的是，这四个要素的适用，并非是一一对应，全部符合而应当是分别判断，综合权衡并且，这四个要素的权重并不是等同的，具体个案中，某些要素要比其他要素更加重要其中，第一个要素“区分使用的目的和性质”的权重更大，只要符合“转换性使用”，构成合理使用的可能性就很大正如电影《无极》的表达核心在于“一部东方奇幻史诗电影”，通过精致的画面、演员的对白、宏大的场景和导演的叙事手法，来呈现给观影者而《一个馒头引发的血案》其表达的核心在于胡戈的配音，即“无厘头的对白”，使拼接的画面略显滑稽，辅之以另类搞笑的广告，吸引了大量的网民观看对于《无极》的使用方式，并不是简单的抄袭片段，而是更具创造性的创作，无疑构成了“转换性使用”4 我国合理使用制度的完善4.1 扩大合理使用的情形最重要的就是，将“滑稽模仿”行为纳入到合理使用的情形当中。

在英国，根据2014年10月生效的欧盟法，创作者可在不经著作权人同意的情况下，在网络视频中使用“有限数量”的版权材料用于“仿拟、。