内地与香港之间的区际民商事司法协助现状及对策.doc

内地与香港之间的区际民商事司法协助现状及对策张栋*引言现阶段，我国A地和香港地区之间初步形成了一个p、j地、香港两个法域并存的局而:两 地都拥有且适用各1独特的法律制度和司法体系;两地都具有相对独立的均法管辖权，原则 上，任何-•地的司法管辖权都不能及于另一•地两个独立法域的存在，使得任一法域的司法 行为并不当然对另一法域产生效力若不建立在一法域的独A立法或双方协议基础上，某一 法域的司法行为(例如，香港法院直接向人陆当事人邮寄送达诉讼文书),就会对另一法域司 法权构成损害相应的是，两地间司法协助关系也发生了一定的变化，从国标性的司法协助 演变为区际性的司法协助两地间的区际司法I办助M题也就不可避免地提上议事闩程司法协助亦有广义勾狭义之分所谓广义的司法协助不仅包括代为送达文15、代为调查 取证，而且还乜括承认和执行外H法院作出的生效判决，承认和执行外国仲裁裁决意人利、 法国、匈牙利等W的法学界都倾向干这种广义的司法协助狭义司法协助仅指委托和代为送 达文书，调杏取证持此种观点有徳、苏、英、美的国际私法学者这里从广义的角度谈一 下两地之间区际司法协助的现状并提fli A己的一些建议一、送达方面区际民事诉讼程序中的送达，是指一法域的司法机关依裾法律或相互签订的协议或互惠 将诉讼文书(旮吋也包括非诉讼文书)送交给W•住在域外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的 行为。

送达作为一种很重要的司法行为，贯穿于诉讼始末张栋，男，政法人学国际法学院2007级研究生，研究方国际私法.萸进主编：《区际司法协助的理论与实务》，武汉大学出版社1994年版，第43页香港回归由于在两地关系 上1965年《海牙送达公约》不再适川， 1965年《海牙送达公约》第1条规定：“木公约适川于民商枣案件向外国送达诉讼或非诉讼文件的所有场 合”，即公约只能适川于国与国之间而排除一国内部不同法域之间的适用两地间的文书送达工作一度搁S,内地也积压了一 批需要送达香港的文15敁商人W法院印发《关丁•内地与乔港特别行政区法院相互委托送达W商事司法文书的安排》的通知香港回归以后，根裾《香港特别行政区基木法》第95条的规定, 香港特别行政区代表与鉍高人民法院经过平等协商，就两地法院相互委托送达民商事司法文 书fuj题达成共识，最高人民法院出台了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商 事司法文15的安排》(以下简称送达安排)其主要内容如下：(1) 送达机关：香港法院的司法文书需山香港高等法院向内地各高级人民法院委托 送达，而敁高人民法院的司法文1$可以直接委托香港高等法院送达在A地，委托送达司法 文书的主管机关为内地各高级人民法院及最高人民法院。

在香港，可以提出委托申请的主管 机关只有香港特区高等法院2) 送达文书的范围：在内地与香港之间的《送达安排》中，民商事司法文书范围 包拈：在地，包括起诉状副本、上诉状副本、授权委托15、传票、判决15、调解15、裁定 书、决定书、通知书、证明书、送达NI证；在香港特别行政区则包括：起诉状副木、上诉状 副木、传票、状闶、秤章、判案15、判决|5、裁决|5、通知|5、法庭命令、送达证明《关于闪地与香港特别行政区法院相互委托送达民商#司法文书的安排》第9条3) 送达文书的要求：委托方送达司法文书须以委托书方式提出请求委托书中应 同时注明委托机关的名称、受送达人姓名或名称、详细地址及案件的性质，委托书必须加盖 委托方印章委托15须以中文文本提出，如K所附司法文15不是中文文木的，还应当提供中 文的译木，一式两份4) 送达文|5的执行：根据《送达安排》，委托方应在合理期限内提出委托请求，不论 司法文书中确定的期限是否•一國，受委托方均应送达：在受委托方接到委托书后，应当及吋 完成送达，敁迟不得超过自收到委托15之U起两个JL送达完成后，内地人民法院应当出具 送达回证，香港特别行政区法院出具送达证明书。

出只•送达回证和证明书，应当注明送达的 方法、司法文书接收人的身份，并加盖法院印章送达无法完成的，受托方应当在送达回证 上或证明15上注明妨碍送达的原因、拒收事由和U期，并及时退回委托书及所附全部文15s(5) 送达文书的依据：送达司法文书，应当依照受委托方所在地法律规定的程序进行6) 送达文|5的费用：委托送达司法文15的费用互免在内地与香港之间的《送达 安排》第8条还规定，委托方在委托书中请求的特定送达方式送达所产生的费用，则由委托 方负担《送达安排》在一定程度上改变了香港回归前两地间民商事文书送达不便和渠道不畅的 状况，在很大程度上解决广两地法院在民商事诉讼中存在的“送达难”问题，为及时、公正 解决两地当事人之叫的民事、经济纠纷，方便当事人诉讼，提供了科效保障首先，《送达安排》规定的送达方式与国际间司法文书的送达方式相比，更加体现了高 效便捷的原则，不仅在时效期限的规定上远远少于国家I川的域外送达，而且在送达方式上也 更为直接，避免了国家间以“十央机关”途径这种闽接?y式送达而可能异致的拖延诉讼或使 当事人权益无法获得保障的结果K次，《送达安排》还人兌吸收和借鉴了《海牙送达公约》的内界。

最后，《送达安排》充分体现了国家主权统一•的原则在“一国两制”的条件下，香港 过然是两个特殊的法域，但它同吋也是属于人民政府管辖之下的地方行政区域，它与内 地之间的司法文15送达仅仅是一方司法机关将有太文|5送交给另一方有关当事人的活动，是 在一个国家的前提下进行的，不涉及国家主权、安全和两地叫的公共秩序问题针对目前的现状，笔者发现一些不足：首先，《送达安排》在送达文书与送达途径方ifu都有一定的局限性，也就是说两地送达 的只能是民商事司法文15且只能采取两地法院之间的委托送达送达在性质上是人民法院的 一项职权行为，不同于当事人和W他诉讼参与人的诉讼行为 敁高人民法院《送达安排》第4、5条 徐瑞柏等编:《民事案件司法程序实务》，新时代出版社1993年版，第132页 转引自何其生著：《我国域外送达机制的W境与选择》，载于《法学研究》2005年第2期，第130页在这种惯性思维下，我们 会认为送达只能111法院来完成，当事人不能代锊法院行使送达的权力应该说，送达制度最 直接的、W最重要的功能就是通知对于当事人尤其是被告而言，送达传票等司法文书意味 卷向被告通知原告的起诉或诉讼进程，并向其提供出庭答辩或以其他方式主张芄权利的机会。

7委托法院送达其实际效果不如多种送达途径并存其中最主耍的原因4:于这种相互委托送 达的周期很长，当事人地址的准确性难以把握，而司法人员或司法常务官的送达方式也各柯 差昇例如以有利丁实现送达的本功能为FI的，在保衍原有法院送达的基础上，引入当事 人送达制度如果增加当事人作为送达的主体，一方血可以使当事人参与到送达的事务中来、 广开送达的途径；另一方而也可减轻法院的压力当事人参与送达古来有之，罗马法期即 有私传的规定，允许当事人之阆相互送达文书转引自何其中著：《我H域外送达机制的闲境与选择》，载丁•《法学研究》2005年第2期，第134贞其次，实践中内地法院向香港送达司法文15还有其他灰色途径，例如有关司法工作者隐 瞒身份改以探亲、度假的方式前往香港送达，委托亲朋好友，香港律师送达，此类的送达里 效率较尚，但没奋任何的法律依据，可以说足钻法律的泯洞同样还存在交由法律服务公司 送达的方式等其他法律没有规定的方式再次，足乔港法院对内地法院请求协助的事项不够重视，送达成功率普遍较低由于两 地在社会形态、文化观念和法律制度上存在较人的差异，香港法院对内地M法制度缺乏深入 认识，往往对内地法院的工作还存在一些认识上的误解和偏差，对内地法院谘求协助的事项 并没柯给予充分的重视，导致送达期限无限延长、送达成功率非常低。

对于以上的问题，笔者认为应该：一是扩大送达主体范围送达主体除了委托法院送达以外，还可以委托诉讼代理人送达 或直接派员送达二是采用多种送达途径并存模式，参见《区际民#司法协助研究》，主编M建平，中M人民公安大学出版社2006年7月版，第230页送达方式可以借鉴我国《民事诉讼法》中规定的依 照缔结或共同参加的国际条约中规定的方式和外交途径送込、委托诉讼代理人及他存关人 员送达、邮寄送达和公告送达的方式，灵活运用邮寄送达和公告送达等的方式三是扩人送达文书范围送达司法文书的范围不能仅限于民商事司法文书应当扩大到刑 事、行政司法文15甚至司法外文|5,如公证文|5、当事人身份证明等叫是简化司法文书送达的程序鉴于目前涉港案件逐渐上升，总结各地法院较为丰富的 涉外案件市判及司法协助实施经验，可实行最高人民法院授权儿个中级法院且接与香港特别 行政区相关法院联系委托送达M法文书，这样可以节宵通过宵高级法院转递的环节，节畨时 间和财、物资源，提高市判工作效率二、 调查取证方面内地与香港之间在取证方而并无类似于敁高人民法院与香港特别行政区代表之间签署 的《最尚人氏法院关于内地与乔港特别行政区法院相互委托送达W商事司法文书的安排》一 样的协商结果。

至今在区际调查取证领域仍然没冇达成任何协议，因此，两地间的区P小•取1正 实际上处于一种不协调的无序状态香港在民商事取证M题上采取的是“完全当事人主义”，即法院对民事诉讼证据的收集 处于消极被动的地位，取证主要由当事人及其律师完成1Q乔港奋关域外调查取证的规定主 耍体现4:《证据条例》、《高等法院规则》、海牙《矢于从国外调取民事或商事证据的公约》（以 下简称《海牙取证公约）））及一些与外国缔结的双边条约之中今昌道：《内地和香港法院委托民商事文书送达的动态研析》，载《政治与法律》，2002年第1期，第87 页 乎金泽：《内地与港台民事凋查取证制度比较研究》，《社会科学研究》，1998年笫4期，第52页内地有关域外収证的内容，主要规定在我国民事诉讼法涉外篇的司法协助一章、ffl欠的 司法解释、《海牙取证公约》及一些与其他国家缔结的司法协助条约之十而在上述规定中， 能适川于内地与乔港之间的取证问题的，勉强的讲也只奋比诉法涉外篇和相关的司法解释, 因为K诉法涉外篇和有关域外取证的司法解释从严格意义上讲从适用于涉外关系，对于涉港 案件只足参照适川W诉法司法协助一章（第二十九章）规定了内地的域外取证问题，主要方 式冇直接的领事取证和菽于互惠或条约关系的间接委托取证。

但是，具体到与香港的互相取 证问题上，领事取证方式足不存在的，基于条约关系的委托取证侖违“一国”原则，同吋两 地也从没冇根据互惠原则为对方提供任何司法协助（包括域外取证 ＞行为的实践个继:《P、j地与香港民商事司法协助而临的障碍和对策》，载吕伯涛主编:《涉港澳商事市判热点问题探析｝）， 法律出版社2006年版，第256页因此导致内地法院调取在乔港的关键性证据吋W难重重，其至无法调取相关证据，严重 影响了法院对案件事实的查明与认定同时法律制度的不同使得调查取证工作难以开展比 如乔港属于普通法系，其证据制度无论足对证据的界定、证据种类以及法宵在调取证据中的 作用均与我国A地冇较大差别，在香港民事诉讼中，当事人和诉讼代理人是取证的难木主体， 取证并不属于法官和司法机关的职权，法官仅在审现按件吋对当事人提出的证据作出法律上 的判断黄进主编：《区际法律问题研究》，法律出版社2001年版，第157页特别是对于民商事案件，香港采取的是“完全当事人主义”，调查取证由当事人 或者代理律师进行，法官一般不从事调查取证工作如果当事人主张的法律事实发生迕香港， 内地法院到香港特区调査取证吋，凋查取证工作异常W难。

针对n前内地和香港取ffi问题的现状，参照闪地与澳门司法协助的发展状况，笔者认为 可以从以下方面积极探索解决H题的途径：首先，。