建立物权变动的新模式的思考——以有因的物权行为制度为中心.doc
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文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题建立物权变动的新模式的思考——以有因的物权行为制度为中心宁红丽 对外经济贸易大学 副教授 内容提要: 不管是从立法例来看，还是从揭示交付的内涵的视角来看，有因的物权行为制度作为一种物权变动默示确系存在此种默示具有优越性，从契合我国现行的私法制度体系的角度考虑，我国应建立有因的物权行为制度在有因的物权行为制度下，仅通过善意取得或公示公信制度即可圆满的解决对物权变动中交易安全的保护问题，可达到或优越于采纳完全的物权行为制度所能获致的保护交易安全的效果 一、有因的物权行为制度确系存在 (一)瑞士、荷兰、奥地利等国民法建立了有因的物权行为制度 对瑞士、荷兰、奥地利等国民法的有关条文进行解释，完全可得出瑞士民法对物权变动部分采纳了物权行为理论的结论 在瑞士法上，对于不动产，以原因行为、登记承诺、登记相结合发生物权变动的效力《瑞士民法》第657条第1项规定，“移转土地所有权的契约，不经公证，无约束力”。
学者将移转土地所有权的契约解释为债权契约《瑞士民法》第963条第1项规定，“所处分的不动产登记，须依不动产所有人的书面声明作成”书面声明即登记承诺，是不动产所有人同意移转不动产所有权而作的同意登记的书面意思表示立法以书面声明作为登记依据，不以债权契约为登记依据，显然把书面声明作为债权契约外的独立行为瑞士民法承认物权行为独立性已至为明显即便是主张瑞士采债权形式主义的观点也认为书面声明兼有物权行为性质 [1]另外，《瑞士民法》第974条规定，“某物权之登记不正确时，知其或不得而知其有瑕疵的第三人，不得援用该登记无法律原因或依无法律约束力的法律行为完成的登记，为不正当”可见，瑞士民法把登记与原因行为相联，原因行为无效则登记无效，明确否认物权行为的无因性对于动产，第714条规定，动产所有权之让与，须将物之占有移转于取得者对于交付外是否仍须有物权合意，该合意是否为无因性，法学界意见纷纭未能一致，旧判例立论于无因性原理，1929年联邦法院判例采反对说 [2]诚如台湾地区学者苏永钦先生所言，我国学者对瑞士民法有相当的误会，以为后出的瑞士民法有意修正德国民法的过度概念主义，而以物权变动需有债权的合意，另外加上履行债务的交付或登记即可，不要求另有物权行为。
事实是瑞士民法也无法违反上述“物权变动只能透过物权处分行为”的逻辑，只是稍加简化，把物权合意的要求，解释为买受人已因买卖契约而取得受让所有权的请求，从而只需再有出卖人一方为处分的意思主义，即可成立物权处分行为，换句话说，只是“折衷”改采单独行为而已，并未否定物权行为的独立性至于另外否定物权行为的无因性，改采有因原则，则与此处所说的体系逻辑无关，而为与体系相容的另一种立法政策 [3] 对于荷兰民法中的物权变动，荷兰国会议员雅各•H•比克惠斯教授指出，一项所有权的让渡凭借着指向移转所有权的一个协议，比如一项买卖成互易合同在有些国家中，比如法国(民法典第711条和1138条)、比利时(同条)，以及意大利(民法典第1376条)，这个合同自身引起所有权的移转，尽管对所有权转让来说，要对抗第三人还要强加进一步的要求另一方面，德国法(民法典第929条)、瑞士法(民法典714条)和荷兰法(民法典667条和671条)要求有双方指向所有权移转的进一步行为，确切地讲，对动产来说是转移占有，对不动产来说是在适当登记部门的公示行为。
此种进一步的行为通常称为“物权合同”前述最后提到的法律制度，在债权和物权合同相互联系的方法问题上态度各异在德国，实行所谓的抽象制度(abstract system)，由是物权合同的效力完全取决其自身另在方面，在瑞士和荷兰实行任意制度(casual system)，作为转让基础的相关之债无效，使转让本身也归于无效 [4]]因此，在瑞士与荷兰法上，既不否认物权行为与债权行为的区别，又不承认物权行为的无因性，即有条件地承认物权行为理论 在奥地利，其民法第426条规定，“原则上动产仅能依实物交付而转让于他人”第431条规定，“不动产所有权仅于取得行为登记于此项目的而设定之公共簿册中时，始生转让之效力”此项登记称为过户登记依旧日耳曼法及原始立法者的见解，动产交付确实不是独立的法律行为，而只是原因行为的执行(事实)行为，但后来的学说演变，已肯定动产让与仍为一物权契约，而需要有以让与为内容的意思表示合致，仅仅让与人一方的表示，或受让人一方的取得占有都还不够惟不动产部分，则向来认为须有一物权取得行为，没有争议，和瑞士是相同的，是认为此处只要有单独行为即可。
[5] (二)交付中蕴含着物权变动的意思，非属事实行为 我国大陆关于物权行为的争论，其根源实际上是对交付(tradition)这一概念的理解存在分歧如果把交付理解为仅仅是一种事实行为或一项公示方法，则确如某些学者所言，是否承认物权契约与其形式主义结论无直接关系， [6]是否承认和采用物权行为的独立性与无因性与是否采取以登记或交付作为物权变动时要件的“形式主义”并无必然联系 [7]但是，如果认为交付不仅仅是一项公示方法，而且蕴含着物权变动的意思，则不仅上述有明显的物权行为痕迹的瑞士法，而且以奥地利民法为代表的，包括捷克斯洛代克、匈牙利、民主德国和1964年苏俄民法典在内的这一类民法规定，均属于承认物权行为，但采有因说的立法 [8] 那么，什么是交付呢? 此处首先分析萨维尼对交付的理解学者们一般认为，萨维尼对交付所作的诠释是物权行为的起点在《现代罗马法体系》第三卷中，萨维尼写道，交付只有与正当的原因(Justa Causa)相结合始可引起所有权的移转接着他详细地解释了与交付相连的“正当的原因”(Justa Causa)，根据萨维尼的看法，人们可以为了各种各样的目的而为交付，如在租赁、寄存或设定质权关系，皆发生交付，并且在这些场合，标的物所有权确实不发生移转。
而在买卖、交换、赠与、消费借贷，也发生交付，在这些场合，标的物的所有权发生移转交付在这两种场合的差别在于，在后一种场合，标的物所有人皆打算让与所有权，而在前一种场合,标的物所有人则无此打算因此，正当的原因,只能是指移转或让与所有权的意思，此外别无他物此种移转所有权的意思或意图不应从先于交付的债务关系中去探求，而是内存于交付之中，旨在实现所有权之移转的当事人双方的意思的合致由此，萨维尼得出了“交付具有一些契约的特征，是一个真正的契约”的这个著名的结论 我认为，对“交付”的上述解释绝非萨维尼的主观捏造，他只不过是客观地再现了罗马法上交付的本来面貌在罗马法中，作为取得万民法上所有权重要方法的交付(traditio)， [9]是以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权移转之依据的关系而实行的交付或给予 [10]在罗马法上，并非交付即可发生移转略式移转物所有权的效果;除交付外，尚须有正当原因(Justa causa) [11]最初，交付的合法原因为足以证明所有权是因交付而移转的法律行为，如买卖、赠与、设定嫁奁等。
以后法律进步，不受市民法保护的规定，如无名契约等，也可作为合法原因到了帝政时期，合法原因又产生了变化，不再以法律行为为要件，只须当事人有移转所有权的意思，交付即可生效 [12]因此，在罗马法中，双方当事人具有移转所有权的意思被认为是交付的要件之一，否则，若当事人没有移转所有权的意思，则只能发生占有或持有的效果不仅如此，即使借以交付的法律行为因违法、错误等而无效或有瑕疵时，也不影响所有权移转的效力如果先前的债纯粹是推测的或无效的，所有权仍发生移转，而且不能提出“返还所有物之诉”;人们只能通过债的诉讼，“要求返还不当得利之诉”等，索回物品，这种债的诉讼可以对受物人提出，却不能对第三人提出因此，在罗马法上，不仅物权行为和债权行为独立发生效力，而且物权行为的无因性也获得了彻底贯彻 [13] 罗马法上交付的观念，在1857年生效的智利民法典上也得到了反映《智利民法典》第670条第1款规定，“让渡(tradicion)为物之所有权的一种取得方式，它由所有权人将物交付于他人的行为构成，但须当事人一方具有移转所有权的权限和意图，他方具有取得所有权的能力和意图”。
第672条第1款规定，“为使让渡有效，应由让渡人或其代理人依其意思为之”第673条第1款规定，“为使注渡有效,也须有取得人或其代理人的同意”由此可见，在智利法上，与先占、添附等一样同属所有权取得原因之一的让渡，包含着让渡人与取得人关于所有权移转的意思的合致因此，智利民法采纳物权行为的独立性是毋庸置疑的由贝略起草的这一民法典不仅在智利有效，而且也被厄瓜多尔、哥伦比亚等中、南美国家采用，亦为这些国家现行有效的法典因此，那种认为拉丁美洲对于物权变动采债权形式主义的立法例的观点是站不住脚的 [14]由于智利民法典的起草者贝略是罗马法的忠实追随者，因此，对于交付，智利民法采纳了其在罗马法上的涵义，这是不足为奇的此外，根据《智利民法典》第675条至677条的规定，智利民法将让渡这一物权合同的效力与出售、互易、赠与等移转所有权的权源相联如果对被交付之物的性质、有权要求交付之人的身份或权源存在错误,则让渡无效而依《智利民法典》第677条的规定，对权源的错误不仅包括只有当事人一方认为存在移转所有权的权源的情况，而且包括虽然双方都认为存可在移转所有权的权源，但是各自认为的权源并不相同的情况。
因此，由于智利民法将让渡(物权合同)的效力与权源(债权合同)相联，债权合同不成立或无效，物权合同亦归于无效，故智利民法不采物权行为的无因性十分明显 以上对于瑞士、荷兰、奥地利、智利等国立法的分析已说明部分地承认物权行为理论是有立法例上的依据的 (三)在逻辑上，物权行为的无因性可与物权行为的独立性分立 从理论上讲，物权行为与债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为的无因性 [15]即便是反对物权行为理论的学者也认为，承认物权行为的无因性当然也就意味着承认了物权行为的独立性及物权行为的概念本身，但反过来并不如此即虽然承认物权行为概念本身，但并不一定必须承认物权行为独立性和无因性，抑或虽然承认物权行为的概念及物权行为的独立性，但并不一定必须承认物权行为的无因性不承认物权行为理论的全部而只承认其中一项的情形也是存在的 [16。
