物权的配置与效率原则民法论文(1).doc

物权的配置与效率原则民法论文(1)提要: 效率是法律追求的价值目标之一,也是配置物权所应达到的一个目的在物权的成立要件、变动模式、效力范围、救济方式,物权的形式,物权客体的界定,物权的让与性,程序与实体的协调等方面,效率原则都要发挥作用 关键词: 效率 物权的配置 变动模式 效力范围 救济方式 程序 实体 一、效率的概念分析 效率(ｅｆｆｉｃｉｅｎｃｙ),也有人称之为效益,是指在一种状态下总收益和总成本之间的关系①,换言之,从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果②还有另外一种效率,即在不让另外一个人处境更糟的前提下,使得至少一个人的处境更好 这就是所谓的帕雷托效率③既然如此,效率显然是权利人追求的价值,在全社会实现效率当然更是理想,它应当成为配置物权时应当遵循的原则 二、设计物权的成立要件需要考虑效率 法律设计物权的成立要件时面临着效率的问题例如,美国西部各州在水权的取得上,奉行基于先占用原则,并且,以用水人实际且有益的用水量而不是以未来的用水作为取得水权的条件,尽管他在未实际有益用水时可以取得水权的初步许可证。

④一个农民知道他在以后几年中将需要更多的水用于灌溉,为了避免水价变动的风险,他在现在就以固定价格签订一份合同,以便未来能由对方提供一定量的水⑤如果法律禁止这项交易,该农民就有可能决定现在使用远远超出他实际需要的水量,目的是为了保证在未来他需要时能享有更多的用水权 ⑥这可能是效率不佳的如果改为允许以未来的用水作为水权取得的条件,情况可能会改变 但也存在问题,即使水权处于推断之中,导致水权管理的不确定7】它会同先占用原则及“用水则有水权,反之则失水权”的规则相抵触 在水资源短缺的背景下,申请人实际用水量小却故意修建输水量大的设施时,更显出其不足8】 在以国有土地使用权抵押的情况下,按照《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)的规定,抵押物登记为抵押合同的生效要件(第41条),未办理抵押物登记,抵押合同未生效,抵押权不产生 因抵押合同未生效,抵押人无办理抵押登记的义务,债权人没有请求抵押人履行办理抵押物登记的权利,取得不了抵押权对于债权人而言,这是不公正的,也是没有效率的 问题出在《担保法》在抵押权的成立要件的设计上,它把本应为抵押权的成立要件前移到抵押合同的生效要件,结果不适当。

在制定物权法典乃至民法典时,配置土地上的权利群,一定要避免此类失当 三、在对资源的利用上,物权相对于债权时常有效率 民法对主体依法占有、使用、收益乃至处分标的物的状态,一般要确认为物权;并区分这类状态内部的细微差异分别赋予主体以所有权、用益物权或者担保物权,呈现着支配状态—物权—物权人的对应配置现象只有在不动产租赁权(我国法未将动产租赁排除,不妥当)与法律未来得及承认为物权等极少数情况下例外 这是因为只有通过在社会成员之间划分对特定资源使用的排他权,才会产生适当的激励如果任何一块土地都为人们所有,即如果总有这么一些人,他们可以排除其他人接近其特定的区域,那么个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地最大化 【9】 当然,凡事不宜绝对在日本,土地所有人总是要利用其事实上强有力的地位及法律上的绝对自由,尽可能强化其支配地位,于是利用土地极少设定用益物权,大部分是设定租赁契约 【10】该契约产生债权属性的租赁权不过,依据我国现行法,进行房地产开发建设必须首先取得国有土地使用权,仅仅享有租赁权,尚无权建造房屋 四、物权形式、物权客体的设计与效率 传统的地上权、地役权、养殖权,相对于所有权人利用其财产而言,可能是有效率的,在人少而资源较为丰富的当时尤其如此。

然而时过境迁,在人口爆炸、过度城市化、资源短缺的今天,把空间作为物权的客体,承认建筑物区分所有权、区分地役权、区分国有土地使用权的客体,显然更加体现出物尽其用,更有效率 所以,设计物权制度,确实有必要承认建筑物区分所有权、区分地役权、区分国有土地使用权 在技术条件允许的前提下,将一个矿区或工作区的沉积层划分为若干个地层区或地层段,每个含有矿产资源的地层段或地层区可以单独地成为矿业权的客体 这种垂直分层或曰纵向分层,在加拿大的阿尔伯达省有两种形式:一是将一个矿区或工作区的沉积层分为浅层和深层,它们可被分别出租,成为不同的矿业权客体,可被不同的人支配;二是把一个矿区或工作区垂直地划分成多个地层段或地层区,谁对哪一地层段或地层区感兴趣,就将该地层段或地层区租给他,即各个地层段均可成为矿业权的客体,并可被不同的矿业权人支配如此,就出现了区分矿业权,又叫纵向矿业权 在美国的石油天然气矿区或工作区,也存在着垂直划分地层段,进而产生区分矿业权的情况在泰国、印度尼西亚,随着科学技术的进步,同一地区由不同主体探采不同层位、不同深度油气藏,由地面一个点向多方向打定向井、水平井的事将越来越多。

【11】 基于不同的水生动植物生活在不同水层的特性,在必要且可行的情况下,将某特定的水体区分为不同的水层,每个水层成为一个养殖权的客体,于其上成立区分养殖权;或者养殖证授权数个渔业经营者在同一特定水域放养不同习性、吃不同食物的水生动植物12】这比单一的养殖权制度更有效率 五、物权的变动模式与效率 (一)物权变动模式的多样化与效率 虽然我国民法的物权变动制度在总体上借鉴了德国民法的模式,基于法律行为的物权变动以交付或登记为生效要件,但同时设有若干例外其一,船舶所有权的移转、船舶抵押权的设立,都采取登记为对抗要件的模式 这是因为船舶航行于世界各地,甲国籍的船舶在乙国交易,还要到甲国办理登记,一切就绪才能发生物权变动的效果,显然不符合效率原则13】有鉴于此,包括我国在内的许多国家的海商法都采取登记对抗要件主义 其二,与此类似,民用航空器所有权的取得、转让和消灭,民用航空器的抵押,登记也是对抗要件(《中华人民共和国民用航空法》第14条、第16条)其三,因家庭承包而产生的土地承包经营权,存在于作为发包方的农村集体经济组织与作为承包方的社区成员之间,对此,其他社区成员也都知晓。

这样,通过登记达到公示效果的实效便大为降低,甚至是没有必要的重复为了降低成本,《中华人民共和国农村土地承包法》没有把登记作为土地承包经营权的生效要件,而是规定承包合同自成立之日起生效 承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权(第22条)登记只起确认土地承包经营权的作用(第23条第1款) 更有甚者,上述土地承包经营权的转包、出租、互换等,自签订完毕书面合同时生效,报发包方备案;若转让,则自发包方同意时生效(第37条第1款),登记只是对抗要件(第38条)其四,依法新建的建筑物,自其能遮风避雨、具有独立的经济价值时起产生不动产所有权,未经登记无转让的效力 这也有效率的考虑 这种现象同时表明,我国民法上的物权变动应当根据情况的不同,分别设置相应的模式,更有效率 (二)形式审查与效率 从登记表彰的权属状况应尽可能地与实际的权属状况一致的角度考虑,登记机关在不动产物权登记时应予实质性审查,但在不采取物权行为理论的法制上,实质性审查的成本过于高昂,且有时做不到因而,多数专家、学者主张对物权登记采取形式审查 【14】 (三)房地权属一体变动与效率 在美国、加拿大,预售屋买卖的中间人(ｅｓｃｒｏｗｈｏｌｄｅｒ)介入监控履行的设计,以致土地及其土地的房屋原本同属一人,后来因任意或遭强制执行仅将房屋或土地让与他人,或将土地或房屋同时或先后让与相异之人;或者设定抵押权时,土地及其土地上的建筑物为抵押,其经拍卖而致房地异主;或因合建房屋或预购合建房屋,合建一方未能依约履行契约义务或遭执行而致房地异主,占有与土地产权分离,纠纷迭起,诉争不断,其中,尤以合建房地异主,房屋所有人的基地使用权存否所衍生的相关法律问题最为复杂与严重。

15】 在海峡两岸,法律规定建筑物与其所使用的基地分别独立而为两个不动产所有权的客体 建筑物恒须附着于土地上无法离土地而独立存在,但若合法地附着于土地上,必须具有使用土地的正当权源,如地上权等用益物权,或租赁、使用借贷等契约债权,否则将面临无权占有,被诉请拆屋还地甚至返还不当得利的命运尤其,一旦土地所有权人请求拆屋还地,并获胜诉判决后,将因此耗费巨额社会成本,而有害社会经济,于是,如何防止土地所有与占有分离,及避免因分离而生不良的后果,并致力于房屋所有权与基地使用权一体化的理论构成,实属当务之急 中国台湾法律对此已有若干规定,如其民法第876条的法定地上权,土地法第104条的优先承买权,及债编修正的民法第425条之 一、第426条之 一、第426条之二……等等只是这些规定,或者仅于土地所有与占有分离时,事后拟制或推定双方间有法定地上权或租赁权的存在,以防止因土地及其上建筑物所有权人不同时,所发生的拆屋还地或不当得利之诉争,有害于社会经济而规定,或仅于租用基地建筑房屋,房屋或土地出卖时,予土地或房屋的所有权人行使优先承买权与否之自由,藉收终结房地异主关系之效。

这些充其量为头痛医头、脚痛医脚的治标方法而已有学者认为,根本的解决方法:是中国大陆法关于“房随地走,地随房走”的原则 【16】也有的学者认为,若贸然采取“房随地走,地随房走”的原则,似将与中国台湾的现行法承认土地及定着物分别具有不动产物权的权利能力,均得为独立的交易客体的立法原则相违背,而尚无法全面接受不如采取房屋所有权与基地使用权一体化的方案,房屋所有权人应有土地使用权,土地所有权人不得执房屋所有权人无权占有对之诉求拆屋还地及返还不当得利 【17】这些都表明房地权属一体转让是有效率的选择当然,房地权属一体转让不同于建筑物与土地是两个独立的物,这是两个不同层次的问题 六、物权的效力设计与效率 一般地讲,物权的效力齐备,至少对物权人而言效率更佳,因效力齐备减少或者杜绝转让无效或效力未定的情形,在宏观方面亦有效率如此,立法者应当尽量减少效力不齐备的物权类型 不过,也有例外,新建房屋未经登记也产生所有权,遗产所有权自被继承人死亡时移转,登记在两种情况下均为对抗要件,即使从效率角度观察,也是最有效率的设计 效力齐备,包括物上请求权和追及效力。

其中的追及效力,对于抵押权来说尤其有效和便捷由于追及效力的存在,无论抵押物辗转流入何人之手,抵押权人都可以追及抵押物之所在而主张其抵押权,抵押物的所有权对抗不了抵押权 可是,《担保法》未着眼于此,而是设计了另外的三项制度,一是抵押物转让以抵押人通知抵押权人或告知受让人为生效要件,二是在转让抵押物的价款明显低于其价值时,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保,抵押人不提供的,不得转让抵押物,三是转让抵押物的价款,要么用于提前清偿,要么提存(第49条)在这里,只有第三项对抵押权人有利,可是却以牺牲抵押人的资金利用为代价,前两项对于抵押权人所起的作用,至多相同于抵押权的追及力,但却是牺牲了抵押物的流转和加重了抵押人的负担,而在承认抵押权的追及效力的情况下,这是完全没有必要的 结论就是,确立抵押权的追及效力而非采用《担保法》第49条的三项设计,更加有效率法律是否赋予抵押权、质权不可分性?许多国家的立法例从侧重。