汪建成、陈卫东老师的一些论文.pdf

比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造汪建成随着我国刑事审判方式改革向纵深方向推进，现有的庭前审查程序日益成为制约刑事审判乃至整个刑事诉讼制度科学化的“瓶颈”96 年刑事诉讼法对我国刑事庭前审查程序进行的实质性修改，虽然在一定程度上克服了庭前预断、庭审走过场的弊端，但从刑事诉讼纵向结构上考察，就会发现修改后的刑事诉讼庭前审查程序既缺乏抑制公诉、服务审判的功能，又无法实现其过滤、分流的独立价值，从而导致了刑事诉讼实践中新型对抗制审判方式异化，被追诉方的基本诉讼权利和审判程序的效率都难以得到保障为此，国内某些地方法院在现行立法范围内，也着手改革审判流程的管理，试图从根本上解决庭前审查形式化、简易化所带来的一系列难题这种现状迫切需要对庭前审查程序重新进行合理的定位，并从理论上对庭前审查的制度加以检讨正是基于这一认识，本文在比较分析的基础上，试图总结出庭前审查程序的一般规律，并有针对性地提出改造我国刑事庭前审查程序的若干构想一、刑事庭前审查程序之比较研究刑事庭前审查又称为“预审听证”，在我国习惯被表述为“公诉审查”，它是法院正式审判之前，在对案件进行的初步审查基础上，决定是否将刑事被追诉人交付法庭审判的诉讼活动，是衔接公诉与审判的重要环节。

在此，笔者拟从比较法的角度，对两大法系各主要国家的刑事诉讼庭前审查程序加以透视，以期把握其内在的规律性一）关于刑事庭前审查程序的启动刑事诉讼的控、辩、审三方，均是诉讼活动的主要参与者，它们同时都有可能作为庭前审查程序的启动者但是囿于法律文化背景、诉讼传统的不同，各国刑事诉讼立法及实践根据各个诉讼主体在庭前审查程序中不同的诉讼地位及作用，采用了各不相同的启动模式，归纳起来，大致有以下三种：(1)控辩双方启动模式在这种启动模式中，控辩双方都享有平等的启动庭前审查程序的权利，同时他们也有权放弃在美国， “预审权利尽管没有宪法性的保障，但它是联邦和各州司法程序中的制定法上的权利 “预审权利有时虽然被被告人放弃，但在许多司法管辖区，控方也可能为了某种利益或方便而坚持要求进行 （注： See Marvine Zalman & Larry Siegel:Criminal Procedure Constitution and Society,1991by West Publishing Company. P620.）意大利《刑事诉讼法》第49 条规定：“被告人可以放弃参加初步庭审的权利，并且可以通过向文书室提交声明要求立即审判 ,, ”。

葡萄牙《刑事诉讼法》中，公诉人有权介入预审程序，被告人有权利针对控诉内容要求进行预审(Instruction) （注： See Mirelle Delmas-Marty,The Criminal Process and Human Rights Toward a European Consciousness.1995by Martinus Nihoff Publishers,P55. ）(2)法官依职权启动模式德国是这种启动模式的典型在德国刑事程序中，如果侦查程序的结果非刑事追诉之中止时，则一般而言即进入中间程序，此时法院需对其应否开启审判程序作出裁判注：［德］ ：Claus Roxin 著： 《德国刑事诉讼法》 ，台湾三民书局股份有限公司1998 年版，第 431页 ）这种模式类似于我国现行《刑事诉讼法》的规定3)混合启动模式采用这种模式的主要有英、法两国，英国1996 年《刑事诉讼与侦查法》明确规定，法官可以根据公诉人或被告人（如果被告人超过一人，根据任何人的申请）或者根据法官自动的动议签发预审的命令 （注： ［英］迈克·麦康维尔著： 《英国刑事诉讼法（选编） 》 ，岳礼玲选编，中国政法大学出版社2001年版，第 645-646 页。

）从这三种启动模式中可以看出，在现代刑事诉讼中，控辩双方享有程序的动议权，而法官则对程序的运转拥有管理权，他们各自均可依据法律赋予的权能对诉讼活动施加一定的影响，因此，各国对预审启动权的不同分配方式都不无一定的道理尽管如此，我们仍然可以发现，强化对被追诉方的保护，赋予其与控方平等的预审启动权，几乎是各国共同的趋势从庭前审查程序适用范围的角度看，各国大都面临着这样一个悖论：如果过广的将庭前审查程序适用于各类案件，势必会造成诉讼程序的膨胀和诉讼资源的浪费；反之，庭前审查程序使用范围过窄，又有对被追诉人诉讼权利保护不力的嫌疑为了调和这一两难的矛盾，各国大多遵循“案件与程序相适应”的原则，只将其适用于重罪案件英国对于“可诉罪”(Indictable offences) （注：英国将犯罪按照对审判方式的影响划分为三类：简易罪(Summary offences)、可诉罪 (Indictable offences)和可以选择审判法院的罪行(Offences triable either way) 三种 ） ，一般须经治安法院法官审查，但根据 1987 年《刑事审判法》，对于重大、复杂、明显没有必要进行审查的欺诈案件以及针对儿童的严重伤害或性侵犯案件，为了避免无谓拖延，也可不经预审，直接将案件移送刑事法院进行审判。

美国也只有重罪案件才允许大陪审团审查起诉或经过预审程序 法国具有典型意义上的预审程序是二级预审（即上诉法院起诉审查庭所进行的预审），它对于重罪案件的适用是强制性的，而对其他轻罪、违警罪案件则只能根据检察院、被审查人、民事当事人的上诉进行在德国，只有适用简易程序的案件，才可以不经预审，直接进入审判程序二）关于刑事庭前审查程序的运行1.庭前审查程序的审查内容庭前审查程序虽然不是预先解决被告人是否有罪的问题，但是要确定对被告人的指控是否存在适当的理由或者合理的根据，必须对与案件相关的证据事实、法律问题进行审查这种审查在各国不仅仅限于对起诉书、证人名单、证据目录等进行程序性审查，还包括对证据的相关性、合法性以及证人的适格性和法律适用等实体问题进行审查在职权主义色彩较为浓厚的法国、德国，这种实体性审查体现得较为明显在法国的二级预审中，起诉审查庭可以传唤当事人到庭接受讯问，并提出物证后，对犯罪的基本事实和情节及定性进行评议，最后就被告人的指控有无充足理由作出裁定在德国的中间程序，检察官必须向管辖法院提交起诉书和移送卷宗，法院还可依职权或依申请而为补充侦查，在此基础上，法院最终决定是否开启审判程序即使在英美法系国家中，预审法官在被动听取控辩双方的意见及证据材料的基础上， 作出的是否具结移送(bind over) 审判的裁决，也必然涉及到一定程度上的实体性审查。

除此之外，各国庭前审查内容中还包括追诉机关对被追诉人的强制措施决定，这一点常常被国内学者们所忽视在英国，治安法院的预审法官在决定将案件移送起诉、交付审判时，必须考虑对被告人是保释还是羁押如果予以保释，必须加以考虑的因素包括强迫接受的各项条件；如果不在押的，应签发逮捕令状，予以羁押 （注：欧阳涛等著： 《英美刑法刑事诉讼法概论》，中国社会科学出版社1984 年版，第216页 ） 《德国刑事诉讼法》也规定：法院在开启审判程序时，需对羁押命令或继续等作一裁定；在拒绝开启审判程序或确定中止诉讼程序时，法院也需立即撤销羁押或观察收容之命令注： ［德］ Claus Roxin 著：《德国刑事诉讼法》 ，台湾三民书局股份有限公司1998 年版，第 437 页）法国、俄罗斯等国对预审中强制措施决定合法性的审查，也采用了类似的做法从上述介绍中不难发现，各国庭前审查范围具有以下两个特征：其一，为了实现庭前审查的过滤、分流案件的目的，审查范围一般不限于程序审，还在不同程度上对案件事实及相关法律适用问题进行实体性的审查；其二，发挥法院的司法控制机能，以更好地保障被告人免受公权力的不合理侵犯，对涉及限制被追诉人人身自由的强制措施决定的合法性进行司法审查，也是各国庭前审查范围中必不可少的组成部分。

2.庭前审查的运作模式在全球范围内人权保障、诉讼民主化浪潮的席卷下，两大法系的诉讼模式出现了相互融合的趋势，这一点突出体现在各国的刑事审判过程中，但是，在刑事庭前审查或者预审阶段上也表现出了各不相同的特色法国和德国的庭前审查依然固守职权主义的模式，法官积极主动，而控辩双方参与程度较低 《法国刑事诉讼法》第199 条规定，在上诉法院起诉审查庭进行二级预审的过程中，首先由一名法官报告案情，检察长和当事人的律师就案件提出自己的要求和简要意见；如果有必要，起诉审查庭庭长可以命令当事人到庭接受讯问，并提出物证，且庭审的辩论在评议室内进行，一般不得公开德国法院的中间程序一般由职业法官主持进行，而且不公开；法院在接到检察官提交公诉的案件后，由首席法官指定一名职业法官阅卷，同时就该起诉书通告被告人，告知其有权在规定的期间内作出声明，表明在裁判起诉书之前他是否需要申请调取一定证据、或者是否要对开始审判程序提出异议；被起诉人的申请及异议，均由法院裁定如果有必要时，法院还可以为被告指定一名强制辩护人在中间程序中，为了查明案情，法院也可以依职权命令收集证据注： 《德国刑事诉讼法典》 ，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第 88-91 页。

）与法国和德国模式恰恰相反，美国的预审（注：当然，美国刑事诉讼中还有大陪审团的审查起诉，它在一定程度上也对检察官的起诉起到了制约作用，但与预审显著不同的是其一般秘密进行，有少数州也赋予了当事人在大陪审团起诉后要求启动预审的权利 （提审以及审前动议也可以看作是广义预审的组成部分）则表现出较强的对抗性、公开化趋势预审过程中，控辩双方均应出庭，辩护律师也可以到庭，被告人不仅可以对控方证人进行交叉询问，还有权出示相关证据，但出示证据并非被告人的义务，在实践中，被告人也往往很少出示证据，他们仅仅通过预审程序，了解控方的证据，为庭审辩护作好准备预审法官在听取控辩双方的意见和证据的基础之上，作出将案件移送审判或者撤销起诉的决定值得一提的是，美国联邦最高法院在Press Enterprise诉 Superior Court(1986) （注： Press Enterprise v.Superior Court,478U.S.1,106 s.ct.2735,92 L.Ed.2d1(1986).）一案中，强调预审必须公开，该案裁决中，前首席大法官沃伦·伯格(Burger)明确指出，预审的公开可以阻止腐败的滋生，防止检察官过分的指控以及法官产生偏见乃至做出荒唐的裁决。

（注：在科尔曼诉阿拉巴马州(Coleman v.Alabama)一案中，联邦最高法院还明确指出，预审听证对保护贫困的被指控者反对错误或不正当的诉讼非常重要第一，律师对证人有技巧地审查可能暴露州一方案件致命的薄弱点，而可能使司法官拒绝对被指控者具结审判；第二，无论如何，一个有经验的律师询问州证人时运用，或采集审判不出庭的证人对被指控者有利的证人证言；第三，经过训练的律师能更有效地揭露州反对其当事人的案件和可能为这个案件的审判作适当的辩护准备；第四，预审听证时律师对比如早期精神检查或保释金等这些事项进行有效的辩论也具有很大的影响力参见［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著： 《美国刑事法院诉讼程序》 ，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002 年版，第 398 页 ）对于移送审判的案件和一些未经顶审(Preliminary examination) 直接由检察官起诉的案件，管辖法院应及时安排提审提审过程中，法庭向被告人宣读或说明起诉书，告知被告人个人权利，要求被告人对指控作出答辩被告人若作出认罪的答辩，法庭一般直接判决；被告人作出无罪答辩，法院则应当尽快安排正式审判在法庭的整个庭前审查过程中，控辩双方还有权提出审前动议，其中主要包括关于证据展示、改变管辖、排除证据、延期审理、分裂指控、撤销案件以及对起诉书作补充说明的动议，这些动议为双方当事人提供了更多的参与和交涉的机会，并且为案件的庭前解决和庭审准备提供更多的程序性保障。