公序良俗原则及其司法适用.doc

公序良俗原则及其司法合用发布日期:-05-1０   　文章来源:北大法律信息网 【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则，在民法体系中占有重要地位科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基　点,也可以有效地避免其不拟定性所带来的严重的负面效果但要对其进行进一步的解读,不能盼望一种完美的概念界定,而应当变换视角,从该原则与道德、现行法　秩序的辨别来界定公序良俗的基本要素为进一步结识公序良俗原则，应当明确公序良俗原则在经济社会发展中的合用范畴由于公序良俗原则在国内民法理论中与　诚实信用原则、严禁权利滥用原则有很大的混淆性，笔者将该原则与诚实信用原则、严禁权利滥用原则进行了全面的比较公序良俗原则在国内民法中不仅仅具有其 她基本原则共有的功能，更有自身独有的功能这也为本文界定了论域公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一当一种法律行为违背公序 良俗的状况时，严禁发生当事人预期的法律后果然而,由于该原则自身的因素和国内司法环境的因素也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命 危险性,立法上所保障的个人自由也许在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有故， 公序良俗原则易被国内司法滥用,而一旦被滥用将产生严重的危害后果。

为避免公序良俗原则的司法滥用,必然规定明确公序良俗原则的判断原则,进而实现其判断 原则的客观化、具体化为此，笔者从哲学、主体、地区角度全面地简介了公序良俗原则判断原则的多种因素理论那么,在实体法上怎么将这些判断原则应用于对 公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢？对此,国内学术界力主案件类型化理论来实现这一目的笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后，明确提出:该措施　由于自身的缺陷和国内司法环境的特殊性因素，案件类型化理论并不能担当此大任既然实体法无法避免该原则被滥用,笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量，将　这一问题转化为程序问题加以解决在程序法上，一方面要解决的问题是在程序上避免借助公序良俗原则向一般条款逃避对于公序良俗的认定的主体而言，难道一定 要由法官来担任吗？对此,笔者觉得法官并不能担当此大任,公序良俗的认定应由民众来完毕,而人民的陪审团制度为此提供了制度的保障在此理论基本上，笔者 主张,在国内民事诉讼法改革的大背景下建立以陪审团制度为基本上公序良俗案件诉讼制度，从而在程序上保证该原则的功能和作用的实现 第一章 公序良俗基本原则之再解读　ﻫﻫ《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益、破坏国家筹划、扰乱社会经 济秩序”。

对于这一规定国内大部分学者（梁慧星、王利明等）都将这一条解释为实质上是公序良俗原则的规定［４］,固然也有一部分学者(如申卫星、李开国）　同步又将该条解释为严禁权利滥用原则，也有一部分学者主张仅仅将该条解释为严禁权利滥用原则[5］那么,究竟何谓公序良俗原则，其又有什么功能和作用,　在国内制定将来民法典时又如何避免这种解释的混乱呢? ﻫﻫ第一节 公序良俗原则的含义 ﻫ公序良俗是公共秩序和蔼良风俗的合　称公序良俗原则是现代民法的基本原则之一,是现代民法的渊源公序良俗作为观念发端于罗马法，是外国民法典的一项基本原则自确立以来,在实现法律正 义，弘扬良好道德风尚，维护正常的社会公共生活秩序方面发挥了重要作用同步,因其具有与所处时代保持相称同步性的能力,可以增进和保证民法在不断发展的　社会面前具有较好的协调性和较宽的包容性,从而使民法成为一种开放的体系,使这一古老的法律部门历久弥新其可细分为“公共秩序”（［英]Pｕbｌic　Policy,［德］Offeｎｔｔiche Oｒｄnugｎ)与“善良风俗”([拉］Ｂoni　mｏres，［英]Ｇｏoｄ ｍoｒals，［法]Ｂonnes ｍoeuｒs,[德]Gｕte　siｔteｎ)。

各国民法对此规定不一,有单用“善良风俗”的，如罗马法、德国民法(第１38条第１项)、瑞士债务法（第2０条第１项）;有只用“公共秩 序”的，如泰国民法（第12条)；也有用“公共秩序”或“善良风俗”的，如法国民法(第６条)、日本民法（第９０条）、中国台湾地区民法(第７2条)中　国大陆《民法通则》没有使用这一概念，只在第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益，破坏国家经济筹划,扰乱社会经济秩序”为界 定公序良俗原则的内涵，本文在简介这是大部分大陆法系民法典对“公序良俗”的界定的基本上,对其从一种新的视角加以明确第二章 第二节 公序良俗原则的合用范畴　ﻫﻫ公序良俗原则重要是对法律行为的检考,一旦法律行为违背了公序良俗原则就被宣布无效《德国民法典》第　１１3１条规定，“基于不法因素发生的债不发生效力”,第１13３条规定“如因素为法律所严禁或违背善良风俗的法律行为无效”《日本民法典》第9１条规 定,“以违背公共秩序或善良风俗为标的的法律行为，为无效国内台湾民法典第72条也规定“法律行为有背公共秩序和蔼良风俗者,无效”由此可见，大陆　法系民法典基本上都将公序良俗作为判断法律行为有效与否的要件,规范合同、遗嘱、离婚契约、权利的抛弃等法律行为。

在英国,与公序良俗相称的概念是 PUＬIC　POLＩＣY，　这一概念最早出目前契约法上，其重要目的是为了讨论契约的不法性(Ｉllegaliｔｙ)1８世纪后半期,以公序良俗(或与之相称的概念)为理由而否认 契约上的救济的判例大量浮现,其基本的表述是‘不法的商定’、‘对法的一般原则的违背’、‘对善良风俗的违背’(Coｎｔra　bonｉ ｍｏrｅｓ）等,以上这些契约不具有法律效力[１９]国内民法通则第7条、第５８条,合同法第7条也有类似的规定值得一提的是:德国学理觉得,在民 法典第138条中，要评判的并不是当事人的行为，而是她们从事的法律行为联邦最高法院在某些判例中(特别是新近的判例中),也支持了这一见解联邦最高　法院就被继承人在剥夺其妻子继承权的状况下,立她的情妇为单独继承人的遗嘱行为,指出:在民法典第１３8条的框架下,核心的问题不在于对某一种人的行为进 行评判,并对某种不道德的行为进行制裁,而仅仅在于判断某项法律行为与否违背善良风俗因此,联邦最高法院觉得，被继承人优先列其情妇为继承人，而不立其　兄弟姐妹为继承人的做法是有效的（联邦最高法院不必就剥夺其妻子继承权的行为做出裁判)由于与否违背善良风俗之判断波及的对象是法律行为，因此,虽然当 事人的行为是应当受到指责的，但其从事的法律行为却也许是有效的。

反之,虽然当事人是善意的，只要法律行为的后果体现为不可忍受,该法律行为也也许是违背 善良风俗的帝国法院的一项判例正是这样然而，从公序良俗第一案的判决来看,该案的一审和二审法院都将判断的对象扩大到了事实行为，这也正是法学界所普　遍批判该案的重要理由 ﻫﻫ公序良俗还是鉴定侵权行为的基准之一，这就使得侵权行为得以发展开放,而与社会道德相联接，以适应社会价值的变　迁国内台湾民法典第1８4条第1项前段规定，“因故意或过错,不法侵害她人之权利者，负损害补偿责任”,后段规定“故意以背于善良风俗之措施，加害于她　人者亦同”德国民法典第８2条规定,“以违背善良风俗之措施对她人故意施加损害之人,对受害人负补偿损害义务”而在国内大陆的司法实践中也已经浮现了　以违背善良风俗为由的侵权补偿判决，如长宁法院以违背善良风俗为由判决祖父母补偿孙子精神安慰金人民币４万元的案子［20] ﻫﻫ此外,国内《民法通则》第15０条规定，“根据本章使用外国法律或国际惯例,不得违背中华人民和国的社会利益”该条款一般被看作国内公序良俗的保存条款并且公序良俗还指引着民事权利的行使,如行使留置权不得违背公序良俗　ﻫ值得一提的是公序良俗原则作为民法的一项基本原则对司法活动具有指引意义。

诸如民事司法的强制执行也应遵循公序良俗原则有关媒体报道了一起下岗女工讨工资讨得骨灰盒的事件，最后检察院觉得,以骨灰盒抵工资违背善良风俗,建议重新执行　ﻫ总　之,公序良俗原则作为民法的一项基本原则具有广泛的合用范畴，已经远远地超过了法国民法典最先确立该原则的时代正如史尚宽先生所言,“不独契约自由,如 权利的行使，义务的履行，自力救济的界线,法律行为的解释等均属于公序良俗的支配范畴”鉴于公序良俗原则重要是对法律行为的检考，故本文如下的论述在没 有特别阐明状况下是指审视法律行为意义上的公序良俗原则 结 语 ﻫﻫ公序良俗原则是民法至高无上的原则,通过对个人利益与社会利益的平衡来实现两者的和谐统一公序良俗原则作为民法的转换器将其法 律规范内在的伦理价值和社会最起码的道德规范反映到民法中,以达到避免契约自由的滥用,保护人权,实现民法的目的和构建和谐社会的目的鉴于国内现行民法　受苏联民事立法和民法理论的影响而采用了公共利益、公共道德等不规范的用语，笔者建议,在国内制定民法典的契机下，应采用公序良俗这一国际通用语，并建立　完善的公序良俗制度然而,由于公序良俗原则自身的高技术含量和国内的司法环境,该原则极易被滥用，并且一旦被滥用其危害巨大。

为避免公序良俗原则被滥 用,笔者在明确公序良俗的判断原则的基本上,主张在民事司法中以建立有中国特色的陪审团为基本的公序良俗案件特别诉讼制度,以充足发挥公序良俗的功能,并　避免其滥用导致的严重危害。