行政行为效力判断之基准与规则.pdf

——1 行政行为效力判断之基准与规则江 必 新*载：中国社会科学院法学研究所主办《法学研究》2009 年第 5 期内容提要： 行政行为效力判断是对意定主义模式下行政行为产生的?相当于法律的效力?是否认可的问题合法性只是效力判断的一个基准而非全部基准，是进行判断的重要条件而非充分条件这一点决定了效力判断不可能是一个在合法性与效力之间进行简单比照的过程， 而必须综合考虑行为与结果并存的二元化对象基准、主客观对立统一的要素基准以及法、理、情互补的逻辑基准，在此基础上恰当地运用瑕疵衡量、利害衡量、 价值衡量等规则进行分析判断关键词： 行政行为效力判断基准效力判断规则行政行为 ?合法有效 ?或?违法无效 ?是我们耳熟能详的两个词其中，合法、违法属于合法性判断的范畴，有效、无效则属于效力判断的范畴[1]?合法有效 ?和?违法无效 ?实际上是对行政——2 行为进行合法性判断和效力判断后产生的两组对应关系：其一， 行政行为如果符合法律规定，同时也就具有法律效力，概括为?合法有效? ；其二，行政行为如果违反法律规定，同时也就不具有法律效力，概括为 ?违法无效?但是， ?合法有效?、 ?违法无效 ?并未涵盖所有的对应关系，一方面， 合法性和效力并不始终体现为某种对应关系，也可能出现 ?对应不能 ?的状态；另一方面，如果把合法有效、违法无效形象地比作一种?同向对应 ?的话，实践中尚存在大量的 ?反向对应?，即?合法无效?、 ?违法有效 ?的情形。

对应不能?、 ?反向对应 ?的现象对我们习以为常的 ?合法即有效、违法即无效 ?的传统观念提出了挑战，它表明行政行为的合法性与效力之间存在一种比较?复杂?的对应关系本文的目的就是为了解决这种 ?复杂?性，使之更加清晰、确定为此，本文首先梳理二者可能存在的所有对应状态，从中发现对应的规律，进而确定效力判断的基准和规则，最终为行政行为的效力判断提供一个相对确定的分析框架一、行政行为合法性与效力的对应不能和反向对应（一）行政行为合法性与效力的?对应不能?对一个行政行为， 如果我们即可以进行合法性判断，也可以进行效力判断，最终将形成某种对应状态，这是比较普遍的情况但特定情况下， 行政行为的合法性与效力之间可能无法形成任何一种对应状态，这就是 ?对应不能? ?对应不能 ?主要存在于以下两种情况：——3 1、行政法律行为以外的行政行为并非所有的行政行为都能进行效力判断我国目前一些教科书或著作一方面使用广义行政行为的概念，甚至认为不作为是一种行政行为，另一方面在论述行政行为效力时，又不加区别这在逻辑上是有问题的 严格地讲，只有对行政法律行为才能进行效力判断，对行政法律行为以外的行为谈不上效力问题1）行政不作为无法进行效力判断。

不作为并非真正的行政行为，而是拟制的行政行为，对它只能进行合法性判断，而无法进行效力判断 《最高人民法院关于执行若干问题的解释》 （以下简称行政诉讼法《若干问题的解释》）第 57 条第 2 款第 1 项规定，被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的，应当作出确认违法之判决确认违法?是一种合法性判断，之所以这样处理，是因为在无法进行效力判决的情况下只能通过合法性判断来解决行政不作为引起的争议2）行政事实行为无法进行效力判断行政事实行为本身并无创设行政法律关系的意图，不发生行政法上的法律效果，因此不能进行效力判断按照我国行政诉讼法《若干问题的解释》第57条第 2 款第 2 项的规定， 行政事实行为属于?不具有可撤销内容的行政行为? ，[2]依法只能判决确认违法2、合法、违法范围之外的行政行为并非所有的行政行为都能归到?合法?或?违法?的范围内——4 ?合法?或者?违法?是法律上对某个行为的评价，但即便法律体系再完备， 总有一定的不足或疏漏使某个行为缺少判定为合法或违法的根据， 或有判断的根据但难于判定为合法或违法我们在行政诉讼制度中建立确认无效、有效以及驳回诉讼请求的裁判方式，原因之一就是考虑到在违法、合法之外还存在这样一个?中间地带?。

1）在无法律明文规定的领域，某一行政行为如属法律保留事项，则可认定为违法但由于法律保留的范围一般并不及于行政之全部领域，[3]如奉行 ?侵害保留说 ?则对无法可依的行政奖励、行政给付等授益行为仍予认可，奉行?重要事项说 ?则对无法可依的非重要事项性质的行为仍予认可对于上述之 ?授益行为?或 ?非重要事项性质的行为?，由于缺少合法性判断的法律根据，难以判定为?合法?或?违法?，只能说它属于合法和违法之间的?中间地带? ?仍予认可 ?指的是认可该行为的效力，对这类行为是能够进行效力判断的2）虽有法律明文规定，也可能存在难于进行合法性判断的情形举一个例子： 某地警察局除了一名警察都外出执行紧急任务该警察恰巧在同一时间接到两个情况相同的求救，都危在旦夕，迫切需要救助警察出警救了其中一人，另一人死亡那么，如何评价该行政救助行为？在该情形中，他必须选择其一进行救助这是其法定职责所在但无论如何选择， 都要放弃另一求救人，而臵自己于 ?无解的职责冲突 ?中对该行为，不能说合法，它毕竟舍弃了一个本可救助的生命，对这个人而言警察是行政不作为；——5 说违法呢， 他毕竟是在别无选择的情况下实施了对另一个人的行政救助。

因此，对于该情况难于进行合法性判断，只能将其划在?中间地带 ?的范围二）行政行为合法性与效力的?反向对应?1、 ?合法无效 ?的主要情形（1）行政行为成立后因各种原因尚不具备法律效力的，虽合法但无效第一，自送达、通知或使知悉时起对相对人生效的行政行为，在未送达、 通知或使知悉之前，对该相对人不具有法律效力[4]第二，行政行为延迟产生效力的，在产生效力之前不具有法律效力[5]第三，须经公开才生效的行政行为，未履行法定公开义务前不产生法律效力[6]（2）行政主体不当行使自由裁量，虽经合法性判断确定为合法，也可能被撤销而导致无效例如在我国台湾地区，行政裁量决定如有不当时，相对人可以?提起诉愿?（即行政复议）予以撤销这也会导致合法与无效相对应的情形需注意的是， 为尊重行政主体的行政裁量权， 对不当的行政裁量决定一般不能请求法院加以审查撤销， 而只能请求作出该行为的机关或复议机关撤销只有在行政裁量决定有违法瑕疵或具备滥用特征时，才可诉诸法院3）意思表示有严重瑕疵的行政行为，即便合法也属无效如意思误解的行政行为，依瑕疵性质并非?违法?而是?错误?，对该行为仍应认定为无效此外，我国澳门行政程序法第122 条、葡萄牙行政程序法第133 条规定受胁迫而作出之行为是无效行政——6 行为，也属于这种情况。

4）即使某一行政行为合乎法律明文规定，但如有违?自然公正? 、 ?良好行政 ?这样的根本性原则，也可认定为无效[7]如英国 1723 年 R.v.Chancellor of Cambridge Universityan案件，[8]一名学生因指责剑桥大学副校长的?愚蠢?而被剥夺学位，法院认为虽然该行政决定并未违反法律的明文规定，但不符合 ?自然公正?原则，应予撤销再如，根据意大利行政程序法草案（1955 年）第 44 条规定，?行政行为违反行政上之妥当性或平衡性，或以任何方式违背‘良好行政’之法则者?，以欠缺正当性之瑕疵论，属无效行政行为5）当要求非常明显以至于需明文规定，行政行为应符合该要求，否则可认定该行为无效确定这个规则的是法国1950 年的Billard 案[9]在该案中行政机关未阐明任何理由，就将原告的土地划为属于重新调整的范围内政府委员勒通纳（Letourneur）认为尽管议会未明确要求不具备司法功能的行政决定必须附带理由，但这个要求是如此明显，以至无需明文规定国家参事院（即最高行政法院）采纳了这个意见，改变了以前的案例法，判决行政决定因缺乏法律理由而无效[10]（6）行政行为内容如属完全不能实现，即便符合法律明文规定，也应认定无效。

当然，如果一个国家在法律中明确将此种情形纳入可认定无效的情形，则这个行为应当也是违法的；如果某一个国家没有在法律中对此进行规范，从其他方面（如权限、形式、程——7 序等）看这个行为是符合法律规定的，可将其划入广义的合法范围2、 ?违法有效 ?的主要情形（1）在紧急避险且别无选择情况下所作行政行为，虽违法亦有效如我国澳门行政程序法（1999 年）第 3 条第 2 款规定：?在紧急避险时未依本法典所定之规则而作出之行政行为，只要其结果不能以他法达致， 均为有效 另外联邦德国行政程序法（1976 年）第 3 条第 4 款也有这样的规定2）存在轻微瑕疵或遗漏但于合法权利未构成侵犯的，虽违法亦有效如《湖南省行政程序规定》第164 条规定，程序上存在轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、 法人或者其他组织合法权利的行政执法行为，应当予以补正或更正既然是?应当?予以补正或更正，则不能以撤销等手段使其无效3）违反程序但对行政行为的实体内容没有决定性影响的，虽违法亦有效如挪威公共行政法（1967 年）第 41 条规定：?在作出个别决定时违反了本法或者相应规章规定的程序规则的，如果程序的违法对行政决定的实体内容没有决定性影响，该行政决定有效。

?再如根据联邦德国行政程序法（1976 年）第 44 条第 3 款规定，未遵守有效土地管辖权的规定等四种情况，一般也并不无效4）损害私人权利或受法律保护的利益，但目的适当及适度的，虽违法亦有效如葡萄牙行政程序法（1996 年）第5 条第 2款规定：?行政当局之决定与私人之权利或受法律保护之利益有冲突时，仅得在对所拟达致之目的属适当及适度下，损害该等权利或——8 利益5）因违法应被撤销的行政行为在未撤销前，虽违法但有效如联邦德国行政程序法（1976 年）第 43 条第 2 款规定：?行政行为未被撤销、 废止、 以其他方式终止或通过期限届满或其他方式消灭之前，持续有效 ?另外，对违法的行政行为，相对人未提起复议或者诉讼， 在超过法定救济期限后，该违法行为具有了形式的存续力或不可争力， 原则上不可再起争议，相应地也具备了实质存续力6）撤销或变更违法的行政行为将严重损害公益时，经充分斟酌并采取补救措施，可不予撤销，此时该行为虽违法但有效如日本行政案件诉讼法第31 条规定：?由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害， 在考虑原告所蒙受的损害的程度、其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。

在判决的正文中，必须宣告处分或者裁决是违法的我国台湾地区行政诉讼法第198条以及我国行政诉讼法《若干问题的解释》第58 条也有类似的规定7）除以上情形外，行政诉讼程序也会?滋生?出一生违法但有效的行政行为例如，当事人之间达成和解的，经法院允许撤回起诉，可能会形成 ?违法有效 ?的状态又如，行政非诉执行案件对行政行为合法性审查的标准一般较宽（如我国行政诉讼法《若干问题的解释》第95 条规定的 ?三个明显 ?标准），不明显违法的——9 行为往往都被执行，也会导致?违法有效 ?的情况二、两种调控方式及效力判断问题之本质（一）意定主义调控方式与法定义务调控方式法律对行政的调控过程也就是将行政关系转化为行政法律关系的过程换言之，行政关系是行政法的调整对象，而行政法律关系是行政法调整的结果从创设行政法律关系这个结果反观行政法的调解方式，不外乎有二：其一，允许行政法主体通过意思表示直接创设法律关系此时，法律的作用表现为?授权?、[11]?条件?限定和?情况?限定获得授权的行政法主体可自行创设法律关系，或在有 ?条件?限定和 ?情况?限定的情况下具体确定法律关系的创设我们暂且称之为意定主义调整方式由于这种方式以意思表示为调整对象， 因此它针对的是以意思表示为构成要素的行政法律行为。

其二，由法律直接创设法律关系此时，法律的作用是具体规定法律关系的权利义务内容以及法律关系据以创设的根据。