20世纪末的国际私法——进步还是退步.doc

20世纪末的国际私法——进步还是退步？ [美]西蒙尼德斯 宋晓 译 黄进 校一、 序言问题布雷斯托(Bristol)大会是20世纪最后一次国际比较法大会国际私法， 或称为冲突法，其理论和实践要是在20世纪有进步的话，这次大会是对此进行反思和评价的绝好时机19世纪末是冲突法特别活跃和充满希望的时期20世纪有没有实现19世纪末的期望？我们把国际私法这只球向前传递了吗？我们把国际私法既有的车轮推进了，还是发明了新的车轮？我们在解决国际私法基本的哲学思想、方法论问题时，以及在致力于摆脱国际私法的困境时，有无新的阐发、深化或改进？这些问题值得一问，即使答案并不确定正如在别的许多领域，国际私法是进步还是退步，其实取决于这样一个基本道理，即观察者对进步或退步所持的衡量标准要是这样的话，我必须预先提醒读者，本报告并不想回答标题中的问题本报告的目的是要提供一个讨论国际私法基本问题和困境的框架读者可以根据国际私法在20世纪末的现状，得出自己的结论限定范围关于国际私法的具体问题和困境，每位研习国际私法的学生都可自然地开列出不同的清单，给以不同的界定即使在一个国家的国际私法体系内，情况也是如此，更不用说在国际范围内了。

此时，比较法大会为探讨这些问题和困境提供了论坛我们提出来讨论的具体问题和困境，应摆脱特定国家的国际私法的特有的概念和制度，并应该保持一定程度的概括和抽象，以便在纷繁的法律体系间进行实质性的比较由于其他实际原因，还须限制这次多边探讨的范围在本次比较的绝大多数法律体系中，“国际私法”一词，不仅包括冲突法，还包括国际管辖权和外国判决的承认国际私法的这三部分是紧密关联的，尽管如此，本报告的讨论范围仍只限于冲突法领域最后，由于前述缘由，本报告的讨论范围进一步限定在冲突法的基本理论方面对限定范围的解释上述对讨论范围的限定可能过于武断，也可能让某些读者失望，因此，还须进一步解释比如说，因为法律选择和管辖权之间是密不可分的，人们因此会认为，撇开一个领域而只探讨另一个领域至少是不全面的，甚至还会误导读者数个国别报告，尤其是美国和英国的，都强调了这一点 但是，考虑再三，我们仍有必要将讨论范围限定在冲突法领域，只有这样，不同国家的法律体系之间才有更大的可比性，才能在国际大会的有限时间内完成比较最后也是因为本书的篇幅所限对于大会只集中讨论冲突法问题，英国报告人，芬提曼（Richard G. Fentiman）教授另外提出了更为深刻的理由。

他尖锐地提出了一个很有争议性的问题：在法律实践中很少使用法律选择过程，法律选择过程是否因此就变得无关紧要了？芬提曼指出，英国法院在今日很少适用法律选择规则；在含有涉外因素的案件中，相当多的时间与精力花费在中间程序上，包括管辖权和临时救济措施但是，在中间程序问题得到解决之后、法律适用问题浮出之前，绝大多数含有涉外因素的案件已经审结或已经撤销了诉讼再者，根据普通法原则，是否请求适用外国法，这是当事人自愿的事在许多案件中，双方当事人均未提出法律选择问题，因此只根据英国法提交诉讼，此时的英国法就是法院地法于是芬提曼教授总结说，传统评论家把重心放在法律选择过程，这或许并不符合现实——至少在英国是如此，也可能普遍如此 本次大会并没有评价芬提曼教授对英国法的观察结果，事实上也不可能至于其他国家的国际私法，情况会有所不同例如，民法法系至少在理论上会认为：当事人不能随意放弃冲突规则； 法院在司法过程中注意外国法是职责内的事； 大量的案件争议将涉及法律选择问题是预料中的事在美国，情况就如芬提曼教授所说美国与英国的诉讼制度同为当事人对抗制，实际上都把外国法视为事实，而不是法律 由于美国法具有以上两个特征，所以许多法律冲突情形并没有被发现， 在芬提曼教授描述的中间程序完结之后，更多的案件诉讼是被审结或被撤销。

但是，也有为数不少的案件，大约每年一千件， 继中间程序之后触及了法律选择问题因此，对于这些案件来说，法律选择过程仍然是不可或缺的无论如何，芬提曼教授的观察结果的启发意义不止一个方面――他提醒我们区分实践中的法律与书本上的法律，这总是一个有意义的区分；他让我们明白对不同法律体系进行比较的困难；他还告诫我们警惕抽象与概括活动中隐含的危险芬提曼教授对法律选择程序的生命力和前途的质疑，也为大会为何要集中讨论冲突法提供了一个理由他认为，由于缺乏完善的程序制度，所以要保证精确、完整和及时地查明外国法，以及成功地适用外国法是不可能的因此，选择适当的准据法来抵制单纯地适用法院地法的整个思想观念，从根本上被动摇了 芬提曼教授的观察结果在其他法律体系中同样存在， 在美国则尤其如此美国在绝大多数政策分析导向的当代法律选择方法支配下，不仅希望法院查明外国法的内容，还希望法院理解并阐明外国法规则中体现的“政策”和“利益” 而外国法的查明过程难免既费事又复杂，在一定程度上又是不可预见的这些问题确实存在，又让人望而生畏这就多少意味着我们应对法律选择程序投入更多的研究，而不是避开它比如说，只有经过高强度的研究之后，我们才能断定，外国法的查明是否真正存在不可克服的困难，从而严重阻挠多边案件的公正解决。

如果答案都是肯定的，那么我们或许就有很好的理由来考虑放弃法律选择方法，而代之以其它方法，例如，放弃对涉外案件的管辖，或一开始就适用法院地法，或为涉外案件寻找国际统一实体规则以上三种替代方法都有历史上的先例，前两种出现在中世纪的英国， 第三种出现在古罗马 在评价现行国际私法进步与否的时候，至少应对后两种替代方法进行深入思考，它们是研究法律选择过程不可或缺的一部分，因而也包括在我们的讨论范围之内 五个基本主题那么，根据上文限定的讨论范围和限定理由，国际私法在20世纪末面临的基本困境是什么？总报告人建议国别报告者对下述五个主题进行评论，虽然总报告人充分认识到，完全有可能开列更长的、更好的主题清单这五个基本主题分别是：（1）多边方法、单边方法和实体方法三者的对立与共存；（2）确定性目标和灵活性目标之间的张力，以及法律选择规则和法律选择“方法”的对立与共存；（3）“管辖权选择规则”和“内容定向”规则或方法的对立与共存；（4）“冲突正义”与“实质正义”的两难困境；（5）国际一致性目标与保护国家或州利益之间的冲突 共有十八篇精彩的国别报告提交给大会，这些国家分别是（括号中的人名是相应国家的报告人）：澳大利亚（Jianfu Chen）、比利时（Marc Fallon和Johan Meeusen）、加拿大（Alain Prujiner ）、丹麦（Joseph Lookofsky）、法国（Bernard Audit）、英国（Richard G. Fentiman）、德国（Hans Jürgen Sonnenberger）、希腊（Spyridon Vrellis）、匈牙利（László Burián）、意大利（Fausto Pocar和Costanza Honorati）、荷兰（Katharina Boele-Woelki、Carla Joustra和Gert Steenhoff）、挪威（Helge J.Thue）、波兰（Tomasz Pajor）、葡萄牙（Rui Manuel Moura Ramos）、瑞士（Kurt Siehr）、美国（Courtland H. Peterson）、委内瑞拉（Tatiana B. De Maekelt）和南斯拉夫（Maja Stanivuković）。

本报告力图综合上述国别报告的所有内容，并尽可能地提出一些看法，从中得出几个一般性的结论二、五大基本主题（一）多边方法、单边方法和实体方法之间的对立与共存1．三种方法的界定在整个历史过程中，法律选择思想据说始终围绕着三种基本思想方法，至今也没有超越这三种基本思想方法：“（1）创制多边统一规则（实体法方法）；（2）分析可能适用的法律规则的适用范围，在此基础上进行选择（单边方法）；（3）法律选择规则（多边方法） 后两种方法结合起来，就是“冲突法方法”，因为它们隐含这样的前提，即多边案件牵涉到的多个国家或多个州的法律之间，常有发生冲突的可能， 要解决冲突，得依赖于选择其中某国或某州的法律单边方法径直把注意力集中于相互冲突的实体法规则的具体内容，力图从它们隐含的法律目的中推断出它们欲有的适用范围，据此认定适用哪国或哪州法律多边方法把法律关系归类到已有的各种类别中，然后把每类法律关系分派到“它们所属的”法律体系中实体法方法与冲突法方法相反，力图通过协调和统一相互冲突的法律来解决多边法律问题，而不想选择一个，放弃另一个 以上各种方法实质上反映了对法律适用范围、解决法律冲突问题的法律渊源以及法律选择过程的本质和局限性的不同理解。

从这个意义上说，它们反映了贯穿国际私法历史的、不断变动的法律选择思想的趋势和偏好2．三种方法的历史状况一般认为，用来解决法律冲突的第一种方法是实体法方法罗马的外事法官曾经使用这种方法， 他们解决多边争议的法律来自于裁判特定案件的实体规则，或者从所涉国家的法律中推导出实体规则 因此，当遇到多边私法争议时，第一种与生俱来的法律思想是折衷妥协，而不是从中选择；是综合多种方法，而不是只取其一种；是在追求实质正义，而不是在追求冲突正义罗马外事法官注重特定案件的实际需要，为此，他们从所涉各国的法律中总结出最合适的实体解决方法，而不是只选择一个国家的法律，还不顾这种选择在特定案件中可能产生的结果甚至在罗马帝国崩溃以前，实体方法就绝迹了直到罗马法在西欧“重现”这段时间，插进来一种思想，主张不要融合所涉的多个法律，而只需选择其中一个于是，近代冲突方法诞生了冲突方法的第一种面目是单边方法，最初由意大利的法律注释学家或法则区别学家创立，后由法国和荷兰的后继者加以完善 单边方法径直把注意力集中于相互冲突的不同国家的法律的具体内容，力图根据它们真正具有的或经推导才有的法律意图，来判断它们各自的适用范围不幸的是，早期的法则区别学家，简直成了语法学家，在阐明法则适用范围的判断标准时，犯了一个重大错误，那就是过于依赖法则的表面用语。

虽然后来的法则区别学说纠正了这一错误，比如科克维尔（Guy de Coquille），就倡导依据法则的目的来判断法则的适用范围但是，法则区别方法首先让人想到的，是它把所有法则机械地分为属物法则、属人法则和混合法则三类，这是应予批判的梵希特（Carl. Georg von wächter）在其著作中最终推翻了这种划分方法 然而有趣的是，梵希特并没有放弃单边方法（他同样贬低同时发展起来的普遍主义者的礼让学说和既得权理论）他只是让单边方法具有更多的种族中心主义倾向，极度地信任法院地法，而且把法官描绘成实现国家立法意图的工具，认为法官在判决法律冲突案件时，应该更多地关注法院地国的政策和利益，而不是国际一致性和礼让观念因此，不管是否由于梵希特的缘故，单边方法完好地延续到了19世纪在19世纪，它受到了另一位德国学者萨维尼的蔑视和有力的批判 萨维尼不仅拒绝了单边方法最初的基本准则，而且否定了梵希特的单边主义方法中的法院地位的优先地位直到那时，多边方法根本无法与单边方法相匹敌相反，萨维尼采纳并完善了双边方法或多边方法萨维尼并没有把关注的焦点放在相互冲突的法律上，也没有探究它们欲有的空间适用范围，而是从相反的方向开始他的分析。

他关注的是争议，或者是“法律关系”，并致力于为每类法律关系确定其“本座”所在的国家，或是为每类法律关系确定其“所属的”立法管辖领域他对照国内私法的主要部门，把多边法律关系划分成宽泛的几大类，然后辨明每类法律关系的固有性质，通过连结点，把每类法律关系的本座置于其中一个国家内萨维尼对法律关系的分类方法产生了一个中立的、公平的和双边的法律选择规则网络法律选择规则对外。