2010年度最佳辩护词评选贪污、行贿案.doc

2010年度最佳辩护词评选”获奖作品展示之三等奖《史某某贪污、行贿案辩护词》律师：张燕生公孙雪执业证号：1110119951183224911101200811702771所在律所：北京市大禹律师事务所案情简介　史某某一案肇始于聚丰公司与宇翔公司之间就出租汽车公司股权权属争议而引发的经济纠纷 史某某先后被刑事举报合同诈骗、行贿、贪污、挪用等等罪名呼和浩特市回民区检察院最终以贪污和行贿罪向回民区法院提起公诉辩护人在法庭审理中提出：公诉方对史某某的两项指控均不能成立， 史某某无罪第一，所谓“贪污建设银行住宅楼”是呼市反贪局相关办案人员曲解基本事实，对财务凭证、评估报告、拍卖文件等材料断章取义刻意作出的结论，事实上，该争议住宅楼从未归属过建设银行， 史某某更谈不上存在任何所谓的“贪污”行为；第二，所谓的“行贿”早已有生效法律文书作出认定，即使存在行贿行为，也是单位行为，不是史某某的个人行为；从数额上，单位行为也达不到行贿罪的立案标准 回民区人民法院于2011年6月1日作出（2011）回刑初字第79号判决书：第一，公诉方指控 史某某犯贪污罪不能成立，史某某及辩护人的意见予以采纳；第二，认定史某某构成行贿罪，但情节轻微，适用缓刑。

最终判处有期徒刑一年零二个月，缓期一年零6个月审判法院呼和浩特市回民区法院结案时间2011年6月一审辩词√（在相应的方格内插入√符号）二审辩词　辩词节选　　　　史某某贪污、行贿案辩护词　　审判长、审判员：　　通过法庭调查和质证，现有的全部证据均证明检察院指控史某某贪污和行贿案件是一个错案，史某某既不构成贪污罪，也不构成行贿罪，检察院反贪部门在本案的刑事侦查中存在着严重的违法办案的情形请法院依法宣告史某某无罪　　通过法庭调查和质证，现有的全部证据均证明检察院指控史某某贪污和行贿案件是一个错案，史某某既不构成贪污罪，也不构成行贿罪，检察院反贪部门在本案的刑事侦查中存在着严重的违法办案的情形请法院依法宣告 史某某无罪 　　 第一部分史某某依法不构成贪污罪　　 一、本案所谓“贪污”的基本事实　　 （一）起诉之荒唐　　 回民区检察院在起诉书中指控史某某贪污了建设银行内蒙古营业部（简称建行营业部）位于呼市回民区通道街南街28-82号3号楼5楼10号的住宅楼（以下简称“住宅楼”）一套但起诉指控前言不答后语，其在前面刚刚说完“住宅楼”在租赁公司的财务帐上，接着“住宅楼”的“所有权人”马上又变成了建行营业部！其指控 史某某贪污了该住宅楼，却没有具体的时间、地点、手段和方法，史某某完全没有接触过“住宅楼”，却莫名其妙地将“住宅楼”贪污了！检察院的指控与其说是“贪污”还不如说是在“变戏法”。

　　 在该起诉中，回民区检察院把建行营业部描述成一个十足的“大傻瓜”在对租赁公司资产处置过程中，从建行营业部到信达资产管理公司，从董事长到有关的数十名业务经办人员，对“住宅楼”审计来审计去，讨论来讨论去，却竟然不知道该住宅楼“属于建行营业部”！更令人吃惊的是建行营业部将“住宅楼”从租赁公司拍卖资产中剔除出去之后就全然不管了，任凭该“国有资产流失”到他人名下近十年却不闻不问！按照起诉书的指控，建行营业部实在够得上严重失职！　　 （二）查明的事实但事实完全不是起诉的那样通过法庭调查和质证，大量证据进一步证实了住宅楼从来不属于租赁公司，更不属于建行营业部现将查明事实概括如下：　　包头第一建筑公司（以下简称包一建）与租赁公司于1996和1997年签订两份租赁合同，两合同总额为3158887.34元，包一建已付租金94万元，尚欠租赁公司2218887.34元　　1999年8月12日，包一建仍未向租赁公司支付上述剩余的租金，遂与租赁公司签订了《协议书》（以下简称“以房抵租协议”），该协议第二条规定：包一建以“住宅楼”一套总价16.72万元，冲抵所欠以上两合同的部分租金同时该协议第四条规定：“乙方（包一建）应保证提供给甲方（租赁公司）的有关房屋权属的一切手续合法。

如因此行为造成房屋产权权属发生纠纷，本协议无效，乙方所欠租金仍应继续偿还”　　 协议签订后包一建并未向租赁公司实际“交付”该房屋，而是由包一建的工人持续使用租赁公司不仅没有办理产权，甚至连“住宅楼”的钥匙都没有拿到在这种情况下，租赁公司并没有积极与包一建联系交涉，实际获得住宅楼并尽快将住宅楼产权落户到自己的名下，然后再将房屋计入会计帐册，而是仅凭一纸“以房抵租协议”就将“住宅楼”虚入到租赁公司的资产帐户内，并直接冲抵了包一建的“应收账款”自1999年租赁公司将住宅楼计入公司会计帐册，至2003年租赁公司资产拍卖，该住宅楼在租赁公司的财务帐上始终处于“帐实不符”的状况　　 2002年4月，建行营业部决定对包括租赁公司在内的自办经济实体进行资产处置2002年10月建行营业部和信达资产管理公司作出《关于对呼市租赁公司处置方案的批复》，要求对租赁公司资产处置前先“将划拨信达资产进行清偿后”再将“剩余资产和债权债务等评估后整体转让”随后，建行营业部委托审计组对租赁公司的资产进行审计，审计中发现了“以房抵租协议”及住宅楼根本没有产权的问题审计组于2003年1月16日出具了蒙审意【2003】23号《审计意见书》，指出：“公司‘租赁资产预付款’中挂列16.72万元，为99年收取包头第一建筑公司位于呼市通道街的一套住宅用以抵偿设备租金，经协商作价为16.72万元，但收取时该房无房屋产权证，因而一直无法入固定资产帐，亦无法做变现或抵贷处理。

该资产亦将由于没有产权证而造成损失　　　 审计报告引起了建行营业部高层的重视，董事长高升亮、副总经理李光明均作出批示，建行营业部的各个职能部门对租赁公司的资产处置多次召开会议进行研究，确定了“租赁公司所欠行内的贷款等债务千方百计予以清收”后，“将租赁公司剩余债权债务、财产整体包装、整体拍卖”的具体方案根据该方案，建行营业部将租赁公司的优良资产从租赁公司的资产中剥离出来用于返偿建行，然后将“剩余资产和债权债务”纳入到租赁公司拍卖的资产范围，并委托融江所对拟进行拍卖处置的资产进行整体评估建行营业部向融江所承诺：“纳入评估范围的资产权属明确，出具的资产权属证明文件合法有效”，融江评估事务所根据建行的委托，对租赁公司拟拍卖的“剩余资产和债权债务”进行整体评估再次发现了租赁公司的“帐实不符”的严重问题，发现“住宅楼”既没有产权又无实物据此，融江所在评估时将该“住宅楼”排除在租赁公司的资产范围外，将其资产评估为“零”，同时也没有用该房屋抵减应收租金最终，建行营业部参考和听取了融江所的意见，将产权尚不属于租赁公司的“住宅楼”从租赁公司拍卖的资产中予以剔除，同时将包一建的全部债权纳入到拍卖的资产范围即：建行营业部在拍卖租赁公司的资产时，没有将包一建抵顶租金的“住宅楼”作为“租赁公司的资产”予以拍卖，而是将租赁公司对包一建的全部债权予以拍卖。

　　 呼市同发公司通过拍卖程序合法获得了租赁公司，购买了包括包一建全部债权在内的租赁公司的“剩余资产和债权债务”，即：同发公司竞拍成功后，建行营业部在向同发公司交接资产时，并未向同发公司交付“住宅楼”，而是将包含16.72万元在内的包一建的全部债权交付给了同发公司据此，同发公司才向包头中级法院提起民事诉讼，其诉讼请求之一便是要求包一建偿还1996和1997年签订的两份租赁合同的剩余租赁费2218887.34元该2218887.34元的诉讼请求数额与“住宅楼”毫不相干，包一建对该诉讼请求未提出任何异议最终同发公司获得了包头中级法院的支持在法院强制执行程序中，包一建在法院的主持下，以30万现金和部分设备（其中包括住宅楼和大量的报废设备）向同发公司清偿了债务据此，同发公司通过合法程序获得了“住宅楼”　　 上述事实有包一建、租赁公司、建行营业部、融江评估事务所、拍卖公司等各方证人证言，会计帐册、审计报告、评估报告等书证予以证实特别值得指出的是：在检察院大谈特谈住宅楼“属于建行营业部所有”时，建行营业部向法庭出具了《证明》，证实直到现在建行营业部的资产清单中不包括该“住宅楼”　　（三）从上述事实我们可以得出如下结论 ：　　1、住宅楼从来就不属于租赁公司　　 由于租赁公司并没有实际收到“住宅楼”、没有实际获得“住宅楼”的产权，而根本就不该将“住宅楼”记入租赁公司的财务帐。

租赁公司的财务人员所做出的“虚增”“租赁资产预付款”，“虚减”包一建应收账款的错误帐务，最终被建行营业部在最后确定租赁公司拍卖资产范围时予以纠正，还原了事实真相　　 2、住宅楼从来就不属于建行营业部　　 从租赁公司成立，到租赁公司被拍卖脱离建行营业部，“住宅楼”在每一个环节上，都没有被建行营业部接收过这些环节包括：A、剥离优良资产用于返偿建行的各项资产时，未将该住宅楼从租赁公司的资产中剥离出来，而是将其纳入到拟拍卖的资产中进行审查与评估；B、由于“住宅楼”产权不属于租赁公司，所以在评估之后，最后确定租赁公司拟将拍卖的资产范围时，建行营业部将其从租赁公司的自有资产中剔除，且没有将该“住宅楼”收归己有；C、租赁公司拍卖后，在建行营业部在最后的清算时，仍没有将该住宅楼“收回”纳入建行自有资产清单中；D、至今，建行营业部也不认为该住宅楼属于自己因此，该住宅楼从来就不属于建行营业部　　 3、“住宅楼”始终处于公开和监视之下　　虽然住宅楼作为一个“有形物”始终没有交付给租赁公司，但“住宅楼”的概念却自租赁公司的财务人员记入财务帐之后，在公司的法定代表人、业务员和财务人员的监视之下在租赁公司改制过程中，租赁公司的财务人员从未隐匿过该帐目，在审计与评估中，他们每次都如实将与“住宅楼”有关的帐册交给审计或评估人员。

正因为如此，审计和评估单位在进行审计和评估后，都先后发现了“住宅楼”的所有权和帐实不符的问题针对审计和评估人员提出的这些问题，建行营业部经多方论证，最终将该住宅楼从拍卖资产中剔除这一系列的行为均表明，该房屋始终在租赁公司和建行营业部的监视之下，他们对该房屋的现状始终是心知肚明的　　 包括检察院在内，包括公诉人在今天的法庭上的全部举证，没有任何人提出或发现史某某在上述的过程中过问、打听过该房屋的情况，没有任何人提出或发现史某某插手、参与、干预了建行、审计、评估等各个部门对该房屋的审查，没有任何人提出或发现 史某某采取隐匿、欺骗、侵吞等手段将该房屋据为己有 　　 4、住宅楼最终落户到杨某某名下的根本原因是该资产不属于建行营业部或租赁公司而属于包一建　　 经建行营业部决定，住宅楼最终没有纳入到租赁公司拍卖的资产中，并且在租赁公司拍卖后的8年中，建行营业部始终没有采取任何措施将该住宅楼收回究其原因并不是因为建行营业部“疏忽”、“遗漏”或者因渎职而导致该资产“流失”，而是因为“住宅楼”根本就不属于建行营业部所有住宅楼所有权归属于包一建是一个不争的事实，该住宅楼最终落到 杨某某名下，是依据一系列的法律行为而转移的。

　　 检察院在起诉书中将同发公司合法获得“住宅楼”的行为，描述成史某某“利用该顶账房屋手续不全，未交建行资产管理公司之机，个人占有”的行为，完全是在没有任何事实根据下，凭借自己丰富的想象力对 史某某生拉硬扯、胡栽乱扣罪名而已　　5、除呼市反贪局执意挑起事端外，当事各方从未对住宅楼的权属发生过争议　　 从2003年9月13日同发公司竞价获得租赁公司全部拍卖资产之日起，到同发公司通过强制执行获得“住宅楼”之后的7年时间里，直至呼市检察院反贪局介入之日止，本案的当事人：建行营业部、包一建、租赁公司和同发公司以及 杨某某等各方，均未对“住宅楼”的权属转移发生过任何争议本案之所以被挑起，完全是呼市检察院反贪局为了给史某某治罪而一手制造出来的。