我国的上市公司管理层收购(mbo)主体及其其利益冲突论略.doc

我国上市公司管理层收购（MBO）主体及其利益冲突论略肖强 天津工业大学文法学院教授关键词：MBO/收购丄体/转让主体/利益冲突内容提要：在我国，关于上市公司MBO（管理层收购）法律关系主 体及其相关问题学术界颇多分歧，但少有专题论述本文立足民事主 体理论，把MBO主体分为收购主体和转让主体,通过把这两方主体放 进MBO实际操作和现行立法里而进行考察，指出存在的法律问题与利 益冲突风险，以期对今后我国MBO立法和相关制度建设有所裨益肖强（天津工业大学文法学院，天津300160）本来,ME0是我国政府在对国有企业股份制改造中，从发达国家 引进的一种行之有效的企业投资变更法律制度但是，由于对国外制 度的解读不充分，国内相关法律制度的建设又不能跟上，让一些人钻 了空子，导致国有企业改制过程中大量国有资产流失，由此引发了以 “郎顾之争”为标志的所谓国有企业耍不要改革，以及要不要MB0的 问题笔者认为，其实国有企业面临的不是改不改或要否ME0，而应 是怎么改和怎么MB0的问题为此，拙文通过对我国上市公司管理层 收购法律关系主体进行分析，从这一侧面管窥我国现阶段MBO主体方 面的问题所在及其原因，以利于MBO今后的对策研究与法制完善。

一、收购主体(一) 法理考查股权收购的实质是股权买卖，是一种民事法律行为从法理上讲， 只要符合民事法律行为的成立和生效要件，即可取得从事相应民事法 律行为的资格上市公司MBO的收购主体可分为以下几种:管理层以 自然人的身份独立收购;管理层发起设立由其控股的职工持股会收购; 成立投资有限责任或股份有限公司进行收购;利用信托公司进行收 购从理论上讲,买方既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，只 要买卖双方就买卖行为意思表示一致且具有民事法律行为能力，买卖 行为便可得以进行但我国的MBO不同于一般公司收购，它还涉及到 国有股权转让问题，且收购资金巨大，在法律上也有严格限制，这使 得MBO在实际操作中面临着诸多法律风险和法律问题[1](-)现实操作中的法律问题主要有以下方式:一是由上市公司管理层出资组建一家新公司， 通过该公司受让并间接持有上市公司股权;二是由管理层和上市公司 工会共同出资组建一家新公司，通过该公司受让并间接持有上市公司 股权,成为上市公司的第一大股东，管理层通过控股这家新公司间接 持有上市公司的股权，完成MBO ;三是由管理层与部分职工成立一家 新公司，通过受让股权，先控制上市公司的母公司，再间接控制上市公 司。

这些方式的共同特征是：以管理层为主导先成立一个壳公司，再由 该壳公司直接或间接收购上市公司但问题在于:壳公司对上市公司 的收购实质为股权投资行为为规避此条限制，在实践中，有的管理层 将壳公司注册资本做大，或为满足形式上的要求，可能先借款设立壳 公司，在壳公司成立后再抽逃出资，与《公司法》的规定直接相抵触[2]1、管理层以口然人的身份收购MBO,从本质上讲是一种买卖行 为，是目标公司的管理层与原股东之间的股权转让，是一种民事法律 行为从民事法律行为的成立要件来看，自然人只要具备完全民事行 为能力•冃未违反法律的禁止性规定，便可依自己的意志独立自主地进 行民事活动因此，自然人作为收购主体从法理上讲是没有障碍的 但是在现实中，管理层以口然身份进行收购的可能性并不大我国《股 票发行与交易管理暂行条例》第四十六条的规定，任何个人不得持有 一个公司千分之五以上的发行在外的普通股如果收购标的是发行在 外的普通股，单个自然人根本不可能收购上市公司看来，只有赋予自然人与公司同等的作为收购主体的法律资格， 让公司能够在不同存在形式之间自由转换，方才符合法律鼓励投资、 鼓励交易的价值取向新《公司法》在这方面有所发展，为自然人收 购以及公司形式的变化提供了制度基础。

2、管理层设立由其控股的职工持股会收购职工持股会是随着 上个世纪90年代我国大规模的企业股份制改造而出现的，是企业内 部持股职工的组织,负责管理企业内部职T股份，代表持股职T行使 股东权力，履行股东义务，维护持股职工利益，以职工持股会作为收购 主体多见于MB0与员工持股计划相结合的案例中由于原《公司法》 规定有限责任公司的股东人数不能超过50人,因而采用职工持股会 来代替员工持股，可以避免与这条法律规定相冲突但市于职工持股 会身份的特殊性，即使按新《公司法》的规定，以职工持股会作为对外 投资主体的合法性仍然遭到置疑关于职工持股会的法律性质目前尚无法律予以明确规定自1999 年起，民政部门即停止职工持股会的社团法人登记2000年7月7 日，民政部发出《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人 登记的函》2000年12月11日，中国证监会法律部在《关于职工 持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中称“，根据国务院 《社会团体登记管理条例》和民政部办公厅2000年7月7日印发 的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》的 精神，职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理。

对此 前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书因 此，职工持股会将不再具有法人资格在这种情况改变之前，职工持股 会不能成为公司的股东根据《关于立即制止发行内部职工股不规 范做法意见的紧急通知》规定，职工持股会的资金仅限于购买目标公 司的股份,不得设立企业，不得用于购买社会发行的股票、债券，也不 得用于向职工所在公司以外的企事业单位投资可见，职工持股会的社会团体法人性质遭到质疑,在它的法律性 质未明确之前，以职工持股会的形式进行收购的可行性不大3、 成立“壳公司”进行收购这是目前我国上市公司MBO的基 本操作思路,但其同样面临着法律困境新公司纯粹为收购而设立， 一般为有限责任公司，所以国外又称为“壳公司”或“纸上公司”, 我国法律是否允许这样的公司存在，没有规定;根据原《公司法》第十 二条的规定，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务 院规定的投资公司、控股公司外,所累计的投资额不得超过本公司净 资产的50 %o尽管新《公司法》对此条规定有所突破，但毕竟还有限 制，显然这样的壳公司在我国的存在是有法律障碍的4、 管理层作为唯一买方的合法性在国有企业中，管理层并不是 通过人才市场上竞争、择优产生的，而是通过行政命令指派等方式到 任,是否具备经营素质、是否有贡献于企业不无疑问。

在已发生的上 市公司MB0中，从未披露过除管理层以外的其他竞买者，管理层排除 了其他潜在的购买者从国有股权这个特定的标的物价值实现来看， 管理层仅是买方之一，任何对国有股权感兴趣的人都有权利加入到竞 买者之列如果强行将管理层作为唯一的买方，使最高的出价者被排 除在竞买者之列，会致使国有股权贱价转让，这是导致国有资产流失 的重要原因，是有悖于法律公平精神的二、转让主体（一） 上市公司国有股权转让方为国有持股单位上市公司MBO的转让方一般应为目标公司的股东在国有股权 转让中，国有持股单位是上市公司的股东，即转让方根据《股份有限 公司国有股权管理暂行办法》第十六条的规定，国有股持股单位是国 家授权投资机构及国有资产管理部门，受托管理国有股的单位或部门 以及国有法人单位根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条, [3]涉及到国有股权转让的，由代表国家出资的机构或被授权经营的 公司、企业履行岀资人职责，享有所有者权益，依法成为国有股权转让 的转让方可见，国有股权转让方为国有资产监督管理机构和持有国 有资本的企业，与所有者（国家）的关系是委托一代理关系二） 受国有股持股单位委派的代理人或代表人是权利的具体行 使者依照有关规定，国资委有权任免或者建议任免所岀资企业的高层 管理人员并由他们实现持股单位的意志。

根据《企业国有资产监督管 理暂行条例》第十七条第三款和第四款、第二十二条的规定，国资委 有权依照公司章程，向国有控股的公司提出拟派出的董事、监事人选, 推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其 提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议,提出向国有参股的公 司派出的董事、监事人选有权派出股东代表、董事,参加国有控股 的公司、国有参股的公司的股东会、董事会可见，国有持股单位的具体权利是通过受委派的代理人或代表人 即公司内部高层管理人员来实现的因此，实际上执行国有股持股单 位意志、作出国有股权转让意思表示的是受国有股持股单位委派的代 表人或代理人，是具体的自然人三）国资委身份的复合性问题目前，我国国资委的法律定位是国有资产岀资人,根据授权代表 国家履行出资人职责它是代表国务院和各级政府履行出资人职责、 负责监督管理企业国有资产的直属特设机构根据《企业国有资产监 督管理暂行条例》第四条第一款和第六条的规定，［4］企业的国有资 产属于国家所有，在坚持国家所有的前提下，建立中央政府和地方政 府分别代表国家履行出资人职责的国有资产管理体制各级国有资产 监管机构分别代表国家履行出资人职责，对本级政府负责，分级代表， 分级监管。

上级政府国有资产监管机构和下级政府国有资产监管机构 的关系是指导与被指导、监督和被监督的关系国资委具有双重身份，既是国有企业所有者代表，又是国有企业 的监管机构作为民事主体，对所出资企业履行出资人职责，维护所有 者权益;决定其所出资企业的国有股权转让;作为主管机构，依法履行 监管职能国资委既是国有股权交易方，又是监管方作为交易方， 应尊重平等、自愿原则,在保障国有资产保值增值的前提下，依法进行 国有股权转让;作为监管方，国资委与交易相对方又处于不平等的法 律地位，对国有股权转让行使审批权因此，在MBO中，国资委如何摆 正自己的位置、如何定位，是个重要的法律问题在《国资法》制定之际，国资委的法律定位是一个亟待明确的法 律问题，是《国资法》在起草过程中面临的基本法律界定问题国资 委兼具出资人和监管方双重身份，具有一定的矛盾性，在现实中产生 了权力膨胀、无人监管等问题近来，一些学者对国资委的定位提出 了质疑针对国资委权力膨胀的现状，有学者指出，国资委更多应该是 一个民事主体、商业主体,而不是一个官僚机构，应避免行政化，[5] 以解决“谁來约束国资委权力”的问题对于国资委的法律定位，学 者们有不同的意见:一种意见是维持现状型，即认可国资委出资人和 监管者双重角色，认为这种作法在我国的实际情况中操作起来比较现 实;另一种是双重角色择一型，即认为国资委的监管职能与出资人职 能应当分开。

但对于两种角色如何择•，学者们又有不同看法一部 分观点认为，国资委应该按照《公司法》的规定，履行完全的出资人的 角色,赋予其建立国有资产经营预算制度的权力，剥离其行业监管与 社会服务的职能，使其成为一个纯粹的实体经营机构;另一部分观点 认为，国资委只应履行监管者的角色，因为目前国资委并不是纯粹意 义上的企业法人，不便也不宜履行出资人职能,否则会造成新的政企 不分、政资不分[6]在我看來，以上观点各有利弊首先，国资委的双重角色有利于解 决国企出资人缺位和国有资产多头管理却无人负责的问题，但也会产 生机构权力膨胀和无人监管的问题，同时违背了通常的公司法原理 公司法关于同股同权的原理告诉我们，国有股权的股东和非国有股权 的股东的法律地位是相同的，不存在任何差别待遇股东的权利仅限 于公司法所规定的作为出资人按投入公司的资本额享有所有者的资 产受益、重大决策和选择管理者等权利以及公司法所赋予的其他权利 （如诉讼权等），股东与股权管理者的地位是不相容的［7］其次，国 资委履行单一的岀资人角色，成为一个纯粹的实体经营机构,产生的 一个问题是:在已经存在国有资产经营机构的现状下,有无必要再设 置国资委履行国资经营机构的职能？ 乂由谁來履行监管职能？国资 委是否有动力维护国家出资人的利益，解决所有者缺位的问题，不无 疑问。