电子邮箱服务协议的法律效力.docx

          免费电子邮箱服务协议的法律效力                    杜焕芳 孙铭阳摘 要：免费电子邮箱ISP提供服务的无偿性并不能排除邮箱用户享有与普通消费者同样的权利，虽然用户的权利可能不会得到像普通消费者一样完全的救济在对服务协议的效力进行解释时，要兼顾交易的效率和对电子邮箱用户的保护在确定纠纷管辖权和适用法律时，传统合同法上的相应原则仍然有其生命力，但应结合电子合同及网络空间的特点进行有针对性的完善关键词：免费电子邮箱 服务协议 法律效力当今，互联网不再仅仅是我们了解外界、与外界沟通的手段，而是一股重塑我们生活方式的力量在互联网改变我们生活方式的过程中，个人电子邮箱服务无疑发挥了巨大的推动作用，特别是免费电子邮箱强大的功能、便捷的获得方式以及低廉的使用成本使其在互联网用户中迅速普及所有申请免费电子邮箱的互联网用户一定有过这样的经历：点击“注册”，在互联网服务提供商(Internet Service Provider，ISP)的页面上填写一定的个人信息，然后在一个狭小的窗口下面点击“我同意”或者“I agree”，完成注册，即可获得电子邮箱地址但是，“免费”的背后隐藏着用户维权的风险。

大多数人都不会留意狭小窗口中的文本．也无心阅读其全部条款，而是直接同意了事这份常常被用户所忽略的文本就是该邮箱服务提供商的“服务协议”(service agree-ment)这种被免费电子邮箱提供商广泛使用的服务协议一经用户点击“同意”即告成立．是典型的点击合同(click-wrap contract)，同时也是一种无偿的信息系统服务合同(access contract)点击合同条款是一种电子化的格式条款，由ISP预先制订，重复适用于交易，订立合同时也未与用户协商但是，由于其以点击同意作为承诺方式，以及所处的网络空间，点击合同条款又与传统的格式条款存在差异在免费电子邮箱服务协议中．ISP往往利用格式条款扩大自身权利，减轻、免除自身责任，同时限制甚至剥夺用户的权利、加重用户的责任那么，“免费”能否作为“合理”的抗辩理由？费用的免除是否必然带来权利的减损？如何解决法律纠纷的法院管辖与法律适用？本文将围绕免费电子邮箱服务协议涉及的实体法条款和冲突法条款对其法律效力进行探讨一、有关协议修改权与终止权的条款作为服务协议的提供方．ISP通常会在服务协议中为自己保留在协议生效后对协议进行变更或终止的权利。

这种变更或终止甚至会在未经事先通知的情况下作出例如《谷歌服务条款》第4.3条规定“您认知并同意谷歌可自行决定，无须事先通知您，即停止（永久或暂时）向您或全体用户提供服务”，以及《中国雅虎服务条款》第17条规定“……中国雅虎亦得依其自行之考虑，于通知或未通知之情形下，随时终止本服务或其任何部分您同意依本服务公约任何规定提供之本服务，无需进行事先通知即可中断或终止”作为点击合同的一部分，用户并不能就这些条款与ISP进行协商，只能概括地予以接受或拒绝这在实际上剥夺了用户决定合同内容的自由，使当事人一开始就丧失了平等缔约的基础而用户在进行邮箱注册操作时，可能会因为服务协议难以引起注意．或者没能充分领会协议内容而点击了“同意”这时，用户的操作可能并非其真实的意思表示这使得赋予ISP合同修改权与终止权之条款的效力产生了疑问笔者认为，在这个问题上，应当全面地考虑服务协议订立的目的．以及用户和ISP的权利、地位，作出双方各让一步的折中性解释首先．服务协议订立的目的在于便捷地确定协议双方的权利义务关系，提高网络服务的效率从这个意义上说，采取点击合同，并将关于合同修改与终止的权利预先订入合同是电子邮箱服务的客观要求。

其次．免费电子邮箱的用户接受的是快捷、便利而且免费的服务，本身并不需要支付合同的对价从权利与义务相统一的角度看，在减免一部分义务的同时让渡一部分权利也是合乎法理的而用户在点击“同意”之前．也应当尽到注意义务，对涉及协议修改和终止的内容进行了解．如果ISP清楚、明确地展示了相关条款，一旦用户点击，就视为其对条款内容已经知晓再次．对于提供服务协议的ISP，不能因用户接受的是“无偿”服务，就认为用户是“无权”的合同相对方服务协议的相对方当事人在订立合同之前应当得到预先审查的机会并明确表示同意其间提供服务协议的ISP应当采取合理的方式提请用户注意其中的某些条款合理的方式”在我国《合同法》中并无明确规定，但笔者认为应当足以引起用户的注意，其语句意思应当易于理解在对此类条款的审查上，美国《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transactions Act，以下简称UCITA）本着任何未向当事人提供审查机会的合同条款都不能成为有效条款的原则，对合同条款的审查机会作了全面的规定该法将审查机会规定为电子商务交易的一项原则，并赋予当事人对合同条款的追认权和解除合同的权利。

除此之外，在修改或终止服务协议前．ISP应当履行适当的通知义务在ISP对合同条款作出重大修改以致会严重影[来自WwW.L]响相对方利益时，应当给用户以合理的准备期间和终止合同的权利，并提供技术上的必要支持比如，ISP决定缩减电子邮箱容量或变更服务时，应当提前告知用户，给予用户机会选择是否接受其更改，还要给用户以合理的期间导出其邮件在2001年“来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案”中．二审北京市第一中级人民法院在确认该信息服务条款为格式条款的基础上，认为“新浪网在将‘免费信箱’由原50兆容量调整为5兆前，已事先在网站的重要页面上作出声明，履行了服务条款中的说明和提示义务，其行为应该是合法有效的，不构成违约”本案中法院认定新浪网在与原告订立服务协议时，充分展示了相关条款，并使用户能够先行审阅，同时进行了事先声明．所以应当承认该条款关于协议修改权的效力这是中国第一例网站信息服务合同案件，具有相当的复杂性和特殊性．法庭的判决主要还是维护电子商务运营商的利益，这是对我国电子商务的发展状况和社会利益平衡方面进行综合考虑后作出的价值选择二、有关免除ISP责任的条款《谷歌服务条款》第15条关于“责任限制”的规定，属于一种典型的免费电子邮箱服务协议免责条款。

该条规定：“15.1在遵守上文第14.1条全部规定的前提下，您明示理解并同意，谷歌、其附属公司和关联公司及其许可人不就以下事项对您承担责任：(A)您无论由于何种原因和在任何责任理论之下发生的任何直接、间接、附带、特殊、后果性或惩罚性的损害这应包括但不限于任何利润损失（无论是直接还是间接发生）、任何商誉或业务声誉损失、任何数据丢失、替代物品或服务的购买费用或其他无形损失B)您可能产生的任何损失或损害，包括但不限于由下列原因导致的损失或损害：(I)您对任何广告的完整性、准确性或其存在的信任，或作为您与其广告出现在服务中的任何广告商或赞助人之间的任何关系或交易的结果II)谷歌对服务可能作出的变更，或永久或暂时停止提供服务（或服务中的任何功能）III)对透过您使用服务而维持或传输的任何内容及其他通信数据的删除、毁坏或未能将其储存IV)您未向谷歌提供准确的账户信息V)您未对您的密码或账户资料保持安全及保密：15.2无论谷歌是否接到通知或是否应已知晓引起任何该等损失的可能性，上文第15.1条中谷歌对您的责任限制均应适用在谷歌邮箱的服务条款中,ISP对由于邮箱服务可能给用户造成的各种损失都作出了免责的声明，甚至在ISP明知损失会发生的情况下也依然如此。

这样一种在排除用户协商权利的基础上单方面免除自身责任的条款是显失公平的在对其效力进行判断时，如何把握一个适当的尺度非常重要如果对其作宽松的解释，免责条款就如同“免死金牌”，用户的权益将得不到保障，甚至会助长ISP滥用其在交易中的优势地位：但如果解释过于严格，服务的效率会受到减损，电子商务交易的便利性就会大打折扣笔者认为，判断免责条款的效力、确定ISP的责任应当考虑以下几个因素：(1)免责条款的规定是否有法律规定的合同无效情形；(2)ISP在与用户订立服务协议前，是否提供了用户对条款预先审查的机会；(3)ISP在与用户订立服务协议时，是否醒目、清楚、明白地展示了免责条款的内容并获得用户明确的同意表示；(4)ISP在实施使用户权益受到损失的行为前，是否告知了用户其将采取的行动．并给用户以合理准备的期间或终止合同的权利；(5)用户实际遭受的损失其中，前三项是免责条款生效的必要条件．后两项则是判断涉诉ISP是否需要承担赔偿责任的条件在美国法院关于电子合同的已有案例中．法官的判决体现了对部分上述因素的考虑在2002年对Spechtv．Netscape Communs. Corp.案的判决中，第三巡回法院裁定双方合同中的强制仲裁条款无效．其中一个原因就是“在按照网页上的邀请下载插件程序前．原告既没有获得对许可条款的合理告知，也没有明确无误地对合同条款表示同意。

三、有关法院管辖权的条款作为格式条款的一部分,ISP预先设定了拥有专属’管辖权的法院《谷歌服务条款》第20.7条将其表述为“您与谷歌均同意接受位于加利福尼亚州圣克拉拉县境内的法院的专属管辖权，以解决任何由本条款引起的法律事项”；《微软服务协议》第22条第6款规定“……如果您居住在或业务主营业地在中国……本合同由华盛顿州法律管辖，不受冲突法原则限制美国华盛顿州金县的州立或联邦法院有非排他性的管辖权”免费电子邮箱服务协议纠纷管辖权的确定实际上关系到契约自由与合同双方地位平等这两项原则之间的斟酌取舍首先，意思自治原则一直被国际条约和各国立法实践视为合同法的首要原则与核心原则基于意思自治和契约自由的精神，合同的当事人理应有通过协议选择纠纷管辖法院的权利其次，免费电子邮箱服务协议适用于网络空间．网络空间的全球性使得传统的法院管辖权区域变得模糊．传统的确定管辖权的连结因素与互联网行为也不再有稳定的联系，传统的合同管辖权理论受到了挑战最后，与电子商务日新月异的发展相比．目前世界各国电子商务的配套法律制度相对滞后，适当对连结点进行软化处理有利于各国电子商务的发展和涉网司法实践．能够在相当程度上节约当事人的诉讼成本和法院的司法成本。

在美国2007年Feldman v．Google，Inc.案判决中，法官认为通过法院选择条款( forum clauses)，ISP可以限制管辖法院的数量，从而避免在数个不同地方应诉的风险，因为其用户往往遍及美国及全世界；同时，通过减小起诉地的不确定性，能够节约诉讼和司法的资源⑤所以，与其将传统的管辖原则牵强地套用于免费电子邮箱服务协议纠纷，还不如由合同当事人自行确定纠纷的管辖权但在另一方面，免费电子邮箱服务协议中的管辖条款又是有违严格意义上的意思自治原则的协议纠纷的管辖法院是由作为协议提供者的ISP藉由格式条款单方面预先确定的．其选择往往是出于自身程序利益最大化的考量，没有经过ISP与用户协商的过程，即使用户点击了“同意”使合同成立,ISP所选择的法院也不一定代表用户真实的意思表示而且免费电子邮箱服务协议的用户通常为个人，与ISP相比，无论是在资金、技术还是诉讼能力上，都处于明显的弱势地位单纯从意思自治的角度当然地认可管辖条款的效力，对用户来说是明显不公平的鉴于上述情况，目前各国的司法实践中较普遍的做法是有条件地认可点击合同中对管辖权的确定．除非格式条款的内容对于消费者明显不公如UCITA第110条规定：“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院．除非此种选择不合理且不公平。

通过该规定，UCITA在一定程度上对处于弱势的消费者提供了额外的保护在此基础上，一个更重要的问题在于，如果合同双方在电子合同中并未对管辖法院作出约定，或者确定管辖权的条款因“不合理且不公平”被判无效．这时应当按照。