武大宪法学复试题目.docx

宪法是公法还是私法公法与私法是根据法律所调整的对象而作的法律划分最早提出这种划分的是古罗马五大法学 家之一的乌尔比安公法包括宗教祭祀活动和国家机关组织与活动规范；私法包括所有权、债 权、婚姻家庭及继承等方面的内容罗马法学家对法律的公私法划分，不仅在当时影响甚广， 对后世大陆法系国家的影响不可谓不甚远宪法是公法，宪法主要规定一个国家的组织和公民的基本权利义务对国家的组织的规定是其 重点，公民权利的保障得依靠于国家权力有效运行宪法关于公民基本义务的规定第五十二条 中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务第五十三条 中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守 劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德第五十四条中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的 安全、荣誉和利益的行为第五十五条保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务第五十六条中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务宪法关于公民基本权利的规定平等权我国宪法33#2*:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”主要内容包括：民族 平等、性别平等、宗教信仰平等。

政治权利选举权与被选举权、言论自由、出版自由、集会、游行、示威自由、结社自由宗教信仰自由人身自由公民的人身自由不受侵犯、公民的人格尊严不受侵犯、公民的住宅不受侵犯、公民 的通信自由和通信秘密受法律保护社会经济文化权利劳动权、休息权、社会保障权、财产权、文化教育权监督权批评、建议权、检举、控告权、申诉权和国家赔偿请求权宪法中关于委托选举的规定我国选举法第四十条规定选民如果在选举期间外出，经选举委员会同意，可以书面委托其他 选民代为投票每一选民接受的委托不得超过三人，并应当按照委托人的意愿代为投票违宪审查的模式违宪审查的模式取决于一个国家政治、经济、文化条件和历史背景，不同的国家在模式的选择 上会有一定的差异，大体有以下几种：普通法院模式源于美国，1803年马伯里诉麦迪逊一案中创立了违宪审查制目前有日本、 加拿大等国家采用此模式专门机关模式例如欧洲大陆国家的宪法法院和法国的宪法委员会立法机关模式简述马伯里诉麦迪逊所确立的原则1803年马伯里诉麦迪逊一案确立了普通法院进行违宪审查的模式宪法修改的必要性1. 宪法规范与社会现实被赋予同等的价值，宪法修改正是维护宪法的规范性与现实性平衡的基 本手段。

2. 宪法应具备规范性，不能成为空洞无效力的政治宣言，这就要求其必须时刻具备对社会生活 的调控功能通过宪法修改，新的社会变化与原有宪法秩序得以整合，宪法的有效性也就得到 维护因而，适应社会生活的变迁，维护宪法的规范性，乃是宪法修改的必然性之所在消极人权追问消极人权的举例所谓积极'或 消极”是从国家履行尊重人权义务的角度来区分的积极人权是指那些需要国家 采取积极措施才能履行尊重义务的人权，例如健康权，国家必须采取积极有效的措施或者创造 有利条件，个人的健康权才能得到尊重但是消极人权不需国家采取积极措施，只要求国家不 进行干预就可以保障人权的尊重，例如表达自由，国家只要不限制人的表达，这项自由就可以 得到尊重我国宪法修改的程序我国从1988年开始采用宪法修正案的方式对现行宪法进行修改，宪法修改机关是全国人大 提案主体：全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表审议和表决须由全国人大以全体代表的2/3以上多数通过简述提请审查，附带审查，起诉审查宪法修改的方式 法国宪法委员会的职权法国宪法委员会的最只要职权就是权力制衡，它也一直扮演着这个角色，只是为了顺应国际潮 流,它在近年来逐渐加强了自身宪法法官的色彩。

但在第五共和国政治体制下，权力平衡将 永远是它的中心任务，也是它存在的最根本价值它有效解决了法国民主宪政遇到的最主要的 矛盾一一政府权力与议会权力之间的矛盾，使第五共和国没有重蹈第三、第四共和国的覆辙 因此，法国宪法委员会是一个有着宪法监督功能的，以平衡政府与议会关系为主要功能的、特 殊的政治机构 向人大提议案的9个主体全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专委、国务院、中央军委、最高法、最高检、 一个代表团、30名以上全国人大代表 简述多数代表和比例代表的区别多数代表制，是指候选人只要在一个选区内获得多数选票就可以当选的制度其表现形式有： 一轮多数代表制，两轮多数代表制，多轮多数代表制两轮多数代表制是在选举中，第一轮轮 投票采取绝对多数制，过半票数者当选若无过半数者，再对获得法定票数的候选人进行第二 轮投票，以相对多数票者当选相对于比例代表制，是三权分立体制中议会选举中分配议席的 两种方法之一此制度亦应用于总统制国家的总统选举之中多数制的原则是胜者全取，'，如甲党于某选区得票10000,乙 党得票9999,甲党将取得选区的所有议席选区可以只有单一议席或者有多个选席又如美国总统选举，某党只要在一州取得多数， 即可囊括该州全部选举人票。

作为议会选举中分配议席的方法，此一方法流行于英美两国台湾亦正由比例代表制转向两票制即 一种偏向于多数制但也结合了比例代表制的混合制度除了美国选举人团等少数例外，多数制大部分是一个选区选出一个代表的小 选区制"比例代表制，该制度按照各政党所获选票数在总票数中所占比例分配议员席位此制与名单提 名相结合，以大选区制为基础，一轮投票就可以得出结果但由于选民是投各政党所提候选人 的票，所以必须先统计各政党所得选票总数，再按比例分配议员席位比例代表制分配议席的 方法很复杂，其基本特点是，首先确定产生一个席位所需要的票数即当选基数（又称当选商数）， 然后用当选基数去除各政党所得的票数，得出各政党应得的议席分配数具体方法有自然限额 法（又称海尔限额法）、最大残数法、最大均数法（又称东特法）等比例代表制使各政党所 得选票和所得席位成正比，有利小党发展而且比较客观反映政治组织的实力，但同时容易滋生 激进情绪 德国宪法法院的职权1. 裁决联邦最高机关（联邦议院两院、联邦政府及其他派生机关）和联邦最高机关通过议事 规程授予固有权利的其他关系人（比如联邦议院中的议会党团、公法性质的基金会等等）的争 议案有些什么权利涉及宪法赋予他的，他没享受到，可以到宪法法院请求裁决。

2. 裁决对联邦法律或州法律与联邦基本法之间、州法律与联邦其他法律之间是否一致的 争议案3. 裁决关于联邦与各州之间的权利义务的争议案，特别是各州执行法律和联邦行使对各 州的监督权之间的争议案4. 裁决联邦与各州之间、各个州之间或者一个州内部的各个县之间的其他属于公法范围 内的争议案各个州之间的争议案最简单的例子就是关于管辖领域，或者是立法触犯了他州的 立法权限各州之间的争议找联邦宪法法院，州内部的各个县之间的争议案找本州的宪法法院 要注意的是这里是公法争议案，如果是私法性质的找各个普通法院5. 审理和裁决政党是否违宪的争议案德国第二次世界大战以后审理过两个政党违宪，一 个是国社党（国家社会主义党）就是希特勒的党，被取缔了；还有共产党违宪，我第一次在德国 对这个很感兴趣我跟教授讨论共产党怎么违宪了原来的德国共产党将要解放全人类，无产 阶级要推翻资产阶级的统治作为纲领，他说你要推翻我现在建立的政权，我当然要取缔，从他 的角度来说有道理我的一本书里有一张照片，就是警察执行法院决议的时候把德国共产党总 部的牌子扛下来了现在还有德国共产党，但是它保证不推翻现政权德国共产党的恢复是重 建的，不是原有的。

6. 审理和裁决因联邦总统故意违反联邦基本法或者其他联邦法律的行为而提起的弹劾案 现在还没有弹劾总统，从理论上讲，总统发布的演说、言论、报告、命令、指示甚至接见外宾 的跟基本法不一致的讲话都有可能作为违宪的理由来进行弹劾德国总统历来都是忠于宪法本 条的我1982年、1983年获得德国洪堡奖学金在德国的时候，受到德国总统的接见他跟我 讲，我们总统按照基本法行事没有问题，如果超出这个范围我不敢行为韩大元教授：我插 一句，普京到莫斯科大学法学院去，学生提了一个问题：你作为总统最想做但不敢做的事情是 什么？普京说我最想违反一次宪法看看有什么样的后果，因为作为总统我的所有行为都被宪法 牢牢控制，我很想看一下我违宪了以后到底是怎么样的后果这说明他作为总统对宪法非常有 研究法国的宪法委员会的管辖范围远不如德国宪法法院在欧洲若干个宪法法院里，以德 国的管辖权最为广泛7. 具有对抽象法律法规的审查权和对具体法律法规的审查权8. 审理联邦议院议员的申诉案万一被罢免资格或因为其他原因作为议员的资格受到损 害或将受到损害时，可以直接向联邦宪法法院来申诉，就有申诉的权利9. 审理裁决联邦和各州法院的弹劾案被弹劾如果不服，可以到联邦宪法法院审理。

10. 宣告基本权利的丧失和丧失程度的案件有的自然人和法人，特别是德国的中小企业 很多，如果他认为他的权利受到公法行为的侵害，这里强调公法行为，比如取缔、吊销执照、 审核不批准等情况，当然也有部分归行政法院管辖，但这里强调公法里面的宪法性争议案这 里滥用基本权利，如果享有某一些基本权利的人的基本权利被剥夺了，比如一个犯罪嫌疑人 被判附加刑，他认为他的人身方面的基本权利，是基本法赋予他的权利，被剥夺他不服，到德 国联邦宪法法院申诉，当然有的在州法院，这种诉愿在其他国家的宪法法院是没有这个管辖权 的，没有个人宪法诉愿，但是联邦德国有，当然捷克和奥地利也有最早的宪法法院根据凯尔 逊的理论1928年设在奥地利美国实际上也有这种案件审查，但那是零散的真正的宪法审 判是始于德国和奥地利（它们原来是一个国家），确立了近现代的个人申诉案，申诉到宪法法 院，有两个要件：第一，你认为宪法给你的基本权利受剥夺或侵害，这是在各个法院的申请法 律救济中解决不了，其他救济途径没有了；第二，不是任何自然人的权利救济都可以到宪法法 院，必须是带有宪法性的争议案，即宪法赋予的权利没有实现、被侵害或剥夺，包括司法系统 剥夺他的权利，公权力的行为侵犯了你这个自然人公民的宪法性的个人权利，你才有资格到宪 法法院进行宪法诉愿。

11. 涉及某个州的宪法法院对联邦基本法的解释与联邦宪法法院或者其他州的宪法法院作 出的裁决相抵触时，州宪法法院对某个裁决作了解释，其实这个解释在裁判文书里就有如果 这个解释与依据的宪法相抵触，则要接受联邦宪法法院的裁决德国基本法（联邦宪法）有直 接适用的效力我记得韩大元老师在研究宪法司法化的问题，第三人效力的问题现在有几个 国家的法院可以直接引用宪法条款，我国做不到德国基本法也不长，但有好多基本法延伸的 法律，如涉及人权的、涉及行政权的德国不管哪种法院都可以引用联邦基本法的条款，为你 的判决找根据如果在解释方面有问题，就发生宪法冲突了，引起了宪法诉愿12 .对联邦或州的某项法律侵犯了基本法规定的地方自治权，也就是涉及国家结构的问题， 具有裁决权比如有的法院判决或州政府有关文件讲到的藐视自治权大家知道社区服务最发 达的是西方国家，德国的自治权十分重要，不能被侵犯，这是宪法的权利13. 由州法律将裁判权转移给联邦宪法法院时，联邦宪法法院对于该州内的宪法争议案具 有管辖权当州的宪法法院解决不了，到联邦宪法法院最后终审14. 对国际法的某项规则是否成为联邦法律的组成部分，或该项规则是否能直接创设个人 权利义务的争议案。

这涉及国际法包括欧盟法能否作为国内法的组成部分我最近主编的比较 法学里有一章关于欧盟法跟他的成员国法律之间冲突规范的协调问题到2006年5月1日， 欧盟是25个国家，欧盟的法律高于各成员国的法律，各成员国制定法律不能违反欧。