清单计价下业主如何制订合理的合同以规避风险资料.docx

精品文档清单计价下业主如何制订合理的合同以规避风险建设施工合同是业主和中标人为完成法定的建筑安装工程，明确相互权益、义务关系的法律依据，是工程建设质量掌握、进度掌握、投资掌握的主要依据；讨论基于工程量清单的施工合同风险分析及计策， 有利于协作工程量清单计价模式的推广和实施，使之满意新形势下建筑市场的需要，更好的规范建设各方行为；对于完善项目治理、加强工程的风险治理有重要的作用；在此浅析一下清单计价下业主方如何制订合理的合同以规避风险；一、合同的挑选（一）建设工程施工合同类型的挑选不同的计价模式应采纳不同类型的合同，这将有利于合同治理、造价的掌握和风险的合理分摊；依据合同计价方式的不同，建设工程施工合同可以分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同三种类型；1. 总价合同总价合同是指在合同中确定一个完成项目的总价， 承包单位据此完成项目全部内容的合同； 这种合同类型能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承包商、易于进行支付运算；但这类合同仅适用于工程量不太大且能精确运算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目；要求有具体而全面的设计图纸和各项说明，使承包单位能精确运算工程量；在实施过程中，合同治理的工作量较小，结算工作也非常简洁， 且便于进行投资掌握；2. 单价合同单价合同是承包单位在投标时， 按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同；这类合同的适用范畴比较宽，其风险可以合理分摊，并且能勉励承包人通过提高工效等手段从 成本节省中提高利润；这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量的运算方法的确认；留意的问题 就是双方对实际工程量计量的确认；在实施过程中，便于处理工程变更及施工索赔，且合同的公正性及可 操作性相对较好；3. 成本加酬金合同成本加酬金合同， 是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本， 并按事先商定的某一种方式支付酬金的合同类型；在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险；而承包单位由于无风险，其酬劳往往也较低；适用于讨论开发性质的工程项目，抢险、救灾工程，一般建设工程很少采纳；工程量清单是一份与技术规范相对应的文件， 具体说明白合同中需要或可能发生的工程细目及相应的工程量；在工程结算时，结算单价依据合同商定价格执行，而工程量就依照实际完成的工程量结算；单价合同与清单做法正好吻合；因此，工程量清单计价模式打算了建筑施工合同宜采纳单价合同；《建设工程工程量清单计价规范》 GB 50500 — 2021 第 4.4.3 条规定：实行工程量清单计价的工程，宜采纳单价合同；当然，清单计价模式下并不排斥总价合同；工程量清单计价模式下，固定总价合同有其优点，如业主的风险较小，主要承担不行抗力的风险和合同规定的其他风险；但又有一些不尽如人意的方面，假如合同对一些相关内容没有商定或商定不明确的话， 就会在结算中产生许多的问题； 等到结算的时候再进行谈判的话， 很难达成一样看法；总之，在挑选合同类型时，一般情形下是发包人占有主动权；但发包人不能单独考虑己方的利益，应当综合考虑项目的各种因素、考虑承包人的承担才能，确定双方都能认可的合同类型；所以，建议业主在 规模不大（总价 200 万元以内）、工序相对成熟、工期较短（半年以内）、施工图纸完备的工程施工项目精品文档中选用总价合同，其他情形下尽量优先采纳单价合同，由合同双方合理分担风险；（二）建设工程施工合同文本的挑选鉴于施工合同的内容复杂、涉及面宽，为了防止施工合同的编制者遗漏某些方面的重要条款，或条款商定的责任权益不够公正合理，国家有关部门先后颁布了一些施工合同示范文本，作为规范性、指导性的合同文件，在全国或行业范畴内举荐使用；目前，在工程建设中运用比较多的施工合同文本主要有：《建设工程施工合同示范文本》 和《标准施工招标文件》的合同条款； 《标准施工招标文件》的合同条款与 《建设工程施工合同示范文本》相比，在条款设置以及条款内容上都更为合理具体；特殊针对我国建筑行业在材料和工程设备、施工设备、暂时设施、交通运输、测量放线、施工安全、治安保卫和环境爱护方面治理水平不足，提出极为具体的合同治理内容，促进发承包双方对于这些工作的重视；在质量掌握以及验收保修这两块我国建筑行业最为重视的环节，也编制了具体的条款，通过合同来规范发承包双方的行为；总之，《标准施工招标文件》通用合同条款与《建设工程施工合同范本》相比，在合同词语定义、合同履行方式、变更及价格调整方面与工程量清单计价规范更契合，内涵更加广泛，也更与国际接轨，所以， 建议业主在挑选合同文本的时候，不要因循守旧，固守体会丰富却不够完善的老一套文本，而要与时俱进转变单纯凭体会治理，依靠行政和谐的习惯，大胆尝试更加完善的《标准施工招标文件》的合同条款，降低工程风险；二、合同的签订签订合同的作用大致有两个： 1、明确双方的权益和义务，便于双方和谐协作； 2、为日后解决争议供应依据，防范可能存在的风险；相比较而言，后一个作用更为重要，由于前一个作用完全能够通过非合同的形式来替代，所以说合同的主要作用是防范风险；下面就《标准施工招标文件》的合同主要条款签订中业主的风险规避进行探讨，以便于合同缔约过程中做到对合同风险内容明确，合理有效地规避合同风险， 实现合同风险范畴内利益的最大化；( 1 ) 重视项目前期勘察、设计工作，保证项目基准资料的真实、精确、完整；保证施工图设计完善； 仔细组织图纸会审、设计交底，以削减施工阶段不必要的变更；工程建设项目有其固定性、一次性和单件性、明确的目标性、可分解性；因此工程建设项目大多是依附于土地的，如建筑、市政道路、管道、桥梁等，对地下资料的勘探至关重要，勘探基础资料的精确，直接影响到设计运算数据，影响选址、选型、地基处理等，进而影响工程造价；《标准施工招标文件》 8.3款“基准资料错误的责任 ”规定： “因发包人应对其供应的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、精确性和完整性负责；发包人供应上述基准资料错误导致承包人测量放线工作的返工或造成工程缺失的，发包人应当承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润； ”这就要求发包人在项目前期重视工程地质勘探和设计工作，并与设计和勘探单位就应承担的责任界定清楚，将基准资料真实、精确、完整的责任转移到设计和勘探单位；勘察阶段主要依据设计要求提出勘察任务书，一般业主保留对承包方（勘察单位）提出索赔的要求；在施工过程中对勘察资料的精确性进行验证后，再打算是否进行索赔；设计变更引起费用增加，是承包方提出索赔的重要理由，而引起设计变更是由多方面缘由造成的，有发包方主动提出，承包方合理化建议，实际情形变化，设计缺陷等因素，其中设计缺陷是指因设计单位本身缘由造成设计不合理，需修改，造成工程造价增加；对此，实行在合同中商定部分设计费用需待工程竣工后全额支付；由审图公司对施工图进行审核，如审核后降低费用超过肯定比例，就对设计单位进行索赔（经济惩处），对审图单位进行嘉奖；由于设计缺陷等引起的设计变更造成造价变动的，费用超过肯定比例，就对设计单位进行索赔；( 2 ) 重视明确监理单位的责任义务，防止产生争议、纠纷的现象；《标准施工招标文件》中对监理人的定义为 “在专用合同条款中指明的，受发包人托付对合同履行实施治理的法人或其他组织 ”，这就说明监理人除了传统意义上的监理单位外，仍可能包括发包人托付治理的其他中介机构，如造价询问公司等；这一转变直接导致合同履行方式发生了根本性的变化，合同履行主体为受发包人托付的监理人和承包人，监理人由《建设工程施工范本》中的第三方转变为合同主体，监理人应仔细运用好通用合同条款第 3.5 条“商定或确定 ”条款，以公正的立场，促进双方在合同范畴内通过协商， 友好地解决合同争议；监理人只对发包人承担监理责任，承包人不能因监理人的工作不到位而要求免除或减轻自己在合同中应负的责任；这就使得发包人的工作重心转移到监理人上来，通过签订合同约束监理人的行为，明确各自的责任和义务，而不是传统的共同监督承包人；比如索赔的前提是大事造成承包人施工成本额外支出或总工期延误，因此，发包人应责成监理人仔细审核承包人提交的索赔材料及证明文件，反对其不合理要求，如上面所述转变施工次序而并没有影响关键工作，且延误并没有超过时差限制，就不存在工期索赔的问题；《标准施工招标文件》合同主体为监理人，因此发包人在托付监理合同中明确双方权益与义务，确定因监理人缘由造成索赔成立时对监理人的责任惩处措施；再如对因监理人工作疏忽缘由造成的价格调整所产生的费用，应明确监理人的责任及惩罚措施；( 3 ) 重视市场物价波动对项目投资产生的影响，在专用合同条款中明确价格调整的范畴和方式的确定；建设工程的特殊性打算了建设工程施工合同的特殊性， 其履行过程漫长而复杂， 在建设工程施工合同履行过程中，由于物价波动引起合同价款的变动是很普遍的，这就要求我们需要制定合理的合同条款来尽可能的降低风险对价格调整的影响；《标准施工招标文件》 通用合同条款更留意与工程量清单计价模式配套， 更留意动态的合同价款计价， 将工程项目的风险合理地在发包人与承包人之间分摊，更加科学合理，也与国际惯例更加接轨；因此， 发包人必需亲密关注市场价格及法律法规的变化，并在以下方面实行针对性措施：A、市场价格发生变化超过肯定幅度时，工程价款应按合同商定调整；如合同没有商定或商定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价治理机构的规定调整；包括： 1）采纳价格指数调整价格差额；本调价方法的核心是依据工程施工所需全部人工、材料和机械台时等因子的估量耗用量，在招投标时事先商定各可调因子的变值权重和不调因子的定值权重，以公正分担价格风险的原就，运算出支付项目的价格波动价差； 2）采纳造价信息调整价格差额；采纳工程造价治理机构发布的造价信息调整价差 , 这些造价信息应仅限于国家或省、自治区、直辖市物价波动信息 ,不宜包括其他如法律因素和政策性调整因 素( 这些因素应直接反应在物价波动上 ) ；由于现阶段价格来源渠道不一，且有肯定差异，需在专用合同条款中明确所实行的价格来源；同时，在专用合同条款中明确调整价格差额的材料、机械台班的范畴，对于合同条款规定范畴以外的其他因素的物价波动，均不另行调价，防止以后施工阶段发生争议；B、发包人应责成监理人加强对承包人的监督和审核，对因承包人缘由造成的工期延误等产生的价格调整不予考虑；( 4 ) 重视索赔、变更条款的商定，通过合同条款明确发承包双方的责任与义务；A、 树立正确的合同索赔理念索赔是合同公正原就的具体表达，索赔是合同双方的权益 , 具有促进合同双方仔细守约的积极意义；与《建设工程施工合同范本》相比，《标准施工招标文件》的通用合同条款明确了索赔期限， 23.1 款中，“承包人未在前述 2 8 天内发出索赔意向通知书的，丢失要求追加付款和 (或) 延长工期的权益 ”以及 23.3 款中对承包人提出索赔的期限做了具体的规定，对于发包人来说，这是有利的方面，防止显现工程项目终止后，仍与承包人发生工程索赔的现象；同时，发包人应留意，索赔是双向的，假如由于承包人缘由对项 目产生缺失或工期延误，发包人有权益对承包人提出索赔，要求承包人承担因此产生的缺失或延长的缺陷责任期，并留意发包人的索赔延长的缺陷责任期应在缺陷责任期届满前发出；B、 对变更部分的商定变更部分虽然是以后发生的工作， 但双方应前瞻性地对工程变更进行商定， 专用合同条款中仍可针对不同工程项目的不同计量和支付方法，进行数量指标、具体工艺、工序等形象目标变更的商定；对于工程中频繁发生变更的项目，商定一个包干系数和费用调整。