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作者：［］来源：［木站］浏览：［创6］MJabstructthis text firstly clarifies the definition of commercial agency and points out the characteristics which make commercial agency diflerent iroin civil agency. as a result, the law which is going to be established lor lhe commercial agency must be the suitable one to these characteristics.and then the author contracts the civil law legal systerm^ theory of separation and the common law legal system's theory of identity and illustrates that the theory of undisclosed agency fits the characteristics of commercial agency nicely. besides, now the direction of agency systerm's develop is amalgamation of the two legal systerms. the actual state of afiairs in china of the agency systenn is not reasonable, lhe author advances some suggestions to these problems.中文提要本文首先明确了作者对商事代理概念的理解,指出商事代理不同于民事代理而独具广泛、多变、快 捷、流转等特点，所以，调整瀚事代理的法律规范也应该根据商事代理的特点作相应规定。

之后， 木文从比较两大法系代理制度理论基础，即区别论与等同论的异同入手，指出区别论的特点在于严 格区分委任合同与代理权限，而等同论的特点在于将代理人的行为等同于被代理人的行为经过比 较，英美法系不存在大陆法上的直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代 理和不公升被代理人身份的代理制度从某种意义上来说，英美法系显名代理、隐名代理及不公开 被代理人身份的代理的分类，更适合商事代理迅捷、高效的特点尤其不公开被代理人身份的代理 的有关制度是比较先进的而目前的发展趋势，则是两大法系代理制度规定在逐渐相互借鉴相互融 合木文分析了我国商事代理制度的现状，指出了法律实践与制度的脱节木文主张，从巩I古I理论 基础——民法通则及相关法律制度、改良引入英美法系代理制度、注匝理论与实践的结合儿个方面 来完善我国商事代理制度关键词代理商事代理国际商事代理区别论等同论代理制度作为两人法系所共有的一项法律制度，并菲从來就令，而是随若商品经济的发展而逐步产 生、发展起來的商事代理的历史可以溯源到罗马法上的代理概念,山于“非其本人不得订立契约" 的原则，罗马法的代理制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民爭代理，但为后來的商 事代理奠定了理论基础。

中世纪时期，随若地中海沿岸城市商业的繁荣，商事代理得到广泛发展, 产生了关于代理的筋事习惯法现今的国际贸易中，大最的商事行为都是依靠代理完成的商事行为可山木人实施，也可通过代理 人实施商事代理人制度可以扩张箭事主体的商事能力,扩大其经营活动的半径，对促进专业化分 丁八节约交易成木具有匝要作用，对商事法律制度有殖大意义现今的商爭代理业务范围极广，种 类繁多就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体, 又可以无形商品为对象可以说是商品经济世界内，无所不在就其种类而言，依是否享有独占权, 可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来源，可 分为一级代理与次级代理：依业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险 代理、出I I代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等这些代理构成了 国际贸易实践中重要的环节代理制度在两大法系中的社会功能是相似的,即通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律关 系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速市场经济流转、拓宽投资和贸易 活动的范開然而，山于两大法系的文化背景、法律传统以及思维方式等方面的不同，其代理制 度于存在共性的同时，也存在着相异的特性。

在我国面临着经济、科技各方面与世界接轨的今天， 对两大法系的代理制度进行研究探讨、収其所长，对发展我国的商事代理制度有着深远的意义一、两大法系代理理论与立法状况（-）大陆法系代理法的立法理论：区别论大陆法系代理法的立法理论基础是区别the theory of separation ）所谓区别论，是指把委任合同（mandate） 与代理权限（amhority）严格区别开來其中委任合同即作为内部关系的被代理人与代理人之间的合同，代 理权限即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代 理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力大陆法系在初期并未区分代理权限与委任合同但徳国学者拉邦徳daband）《代理权授了及其基础关系的 区别》一文于1886年发表后，以徳国为代表的大陆法系开始区分代理权限与委任合同及其他基础关系例 如，在大陆法系的荷兰，被代理人和代理人之间的内部关系与外部关系被严格区分开來内部关系在协议 代理的场合，通常表现为合同关系如委任合同（contract of mandate）＞商事代理合同或者辰佣合同等内部 关系的主要内容涉及被代理人和代理人Z间的权利义务关系。

内部关系通常受合同法或者劳动法调整，而 不属于代理法调整范围相反，代理法主要调整代理人所拥有的拘束被代理人的权力根据代理人以被代理人的名义,还是以自己的名义与第三人订立合同，大陆法系将代理分为直接代理和间 接代理如果代理人以代表的身份，以被代理人的名义与第三人签约，则为直接代理直接代理人通称为 簡业代理人如果代理人以自己的名义与第三人签约，但实际上是为了被代理人的利益，则为间接代理 间接代理人又称行纪人在直接代理的情况下，代理人对第三人不承担个人责任，此项责任山被代理人承担但在间接代理的情况 下，山于代理人是以自己的名义同第三人签订合同的；尽管该合同的签订完全是为了被代理人的利益，代 理人对此也应承担个人责任，和被代理人并不承担责任，除非代理人将合同项下的权利和义务转让给被代 理人在国际商爭实践中，直接代理人往往是小木经营的簡人，他们从不以自己的名义对外答约，他们服 务于一个或一个以上的被代理人,代理往往是他们唯一的职业直接代理人通过他们的劳动,为被代理人 逐步积累起具有相当价值的财富—一商业信誉许多国家的经验表明个人一旦有了商业信誉，往往就会 终止代理活动，从而借助于代理人已经建立起來的信誉自己经营，以节省向代理人支付的仰金这项开支。

而间接代理人一般资雄厚，他们不同于直接代理人,把自己的命运束缚在一个或儿个委托人的身上间接 代理人以自己的名义从申大规模的简业活动和与第三人订立合同，并且除承揽代理业务外还经营其它业 务间接代理入与被代理人订立代理合同时，可以就合同的各项条件，包括合同期限、合同终止时是否提 前通知及通知期限等，作出约定区別论是概念法学家拉邦徳为代表的法学家抽象创造出來的人陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和 商事实践相结合的问题，在民法典中详细列举商业实践中发展起來的各种不同的代理形式，并尽可能准确 地界定每类代理形式中代理权限的范fflo H类代理形式的特点取决于被代理人与代理人之间的内部关系 相比较之下，英美法上将等同论作为代理的一般理论基础，有着强大的包容性，避免了与各种复杂的代理 形式相协调的困难二)英美法系代理法的立法理论：等同论与大陆法系不同,英美法系不区分代理与委任合同,其立法基础是被代理人与代理人的等同论(the theory of identity)所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为，即“通过他人实施的行为视同自己亲自 实施的行为” (qui facit per altcrum facit per sc)。

因为作为我的代理人(alter ego),他己经得到了相应授权， 并在代理权限范围内实施法律行为英美法系的观点与大陆法系的区别论泾渭分明据施米托夫考证，等同论与拉邦徳理论问世之前出台的大 陆法系民法典的主流观点“代理是委任的法律效果”是相同的，两者都源于教会法然而，山于大陆法系接 受了拉邦徳的理论，使等同论的发展受到很大阻碍：这一理论便在没有明显阻碍的英美法系为人们所接受, 并发展起來，避免了对不同代理形式进行繁琐的肢解和分割因此，代理的一般概念可以作为实践中出现 的各类代理关系的理论基础，甚至成为合伙法的理论基础英美法系所关心的并不是代理人究竞以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约的形式它的分类所涉 及的是商事交易的实质内容，即山谁来承担代理人与第三人所签订合同的责任在国际简寄交易实践上，从第三人的角度看根据代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份,英美法上 的本人可以分为以下三种情况：1、显名代理即代理人在交易中既公开被代理人的存在，又公开被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人签订木合 同和被代理人姓名《民法通则》第4章第63条继受大陆法系的传统，规定了代理的法律效果和代理的范围：“代理人在代理 权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任按照上述 规定，代理人只有在其代理权限内，以被代理人的名义为的法律行为，被代理人才承担民事责任如果代 理人在其权限内以自己的名义所为的法律行为，被代理人是否承担责任，日前在我国现行代理法中还找不 到充分的法律依据然而，我国代理制度，尤其商事代理制度的现状却与现行立法有着较大的冲突外贸代理制度是我国涉外简事代理制度的主要内容我国从1984年开始实行这一制度，其内容是委托人委托外贸企业为其进口或出口某种商品的制度在实践上，我国的外贸代理可分为以下三种情况：1、 国内亨•有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以被代理人的名义对外经营进出口业务：2、 国内享有外贸经背权的外贸金业之间的代理，代理人以自己的名义对外经背进出口业务；3、 国内不亭有外贸经営权的金业与享有此项权利的外贸企业之间的代理，外贸企业以自己的名义对外经营进出口业务上述三种情况中，我国《民法通则》可以规范的情况只有一种，即第一种，国内享有外贸经营权的外贸企 业之间的代理，代理人以被代理人的名义对外经曹进出口业务这种情况与大陆法系的直接代理或英美法 系的显名代理相类似而对于后两种情况，我国没有现行法律予以调整。

在我国外贸实践中，后两种尤其第三种情况大最出现按照我国现行法律，国内无外贸经营权的企业（以 下简称为国内企业）没有与外商订立买卖合同的行为能力国内金业如出口其生产的产品，或者■从国外进 口设备或原料，必须委托外贸企业代为办理作为外贸企业，尽管一切行为均为了被代理方的国内企业的 利益，代为办理进出口业务，但在对外签约中，只能以自己的名义，而实际上并不承担合同项下的权利和 义务，只是从代办进出口业务中收取一定的手续费，真正的买方或卖方是国内企业，他们是外贸企业与外 商签订的合同的实际履行者我国现行的外贸代理制度属于商爭代理范畴然而，在我国现行立法中规范商事。