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司法考试经典必读名师指导2法 理 学第一讲 法的本体【本章知识结构图】本体论概念与特征价值与作用法的要素 渊源与效力法律关系 法律责任【本章重难点知识点提示】本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值考生朋友应该熟练掌握以下知识点：1．法的可诉性；2．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理；3．法的规范作用与法的作用的局限性；4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件；5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源；6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题；7．法律关系的分类，及法律事实8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解第一节 法的概念一．法的概念的争议1.争议的焦点法的概念的争议的焦点：法与道德有没有本质上必然的联系基于此，法的概念有两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义2.法律实证主义（1）基本主张在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

2）法律实证主义关于法的概念的分类法律实证主义定义法的要素：权威性制定与社会实效以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为：①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森3.非实证主义理论（1）基本主张在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的2）非实证主义关于法的概念的分类非实证主义者定义法的要素：内容的正确性，社会实效性，权威性制定以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，②以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路，如阿列克西二．马克思主义关于法的本质的基本观点1、法的最初本质体现为法的正式性，（1）正式性的定义2012 年司法考试名师讲义3也叫官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范2）法的正式性体现：①法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。

③法总是借助于正式的表现形式予以公布的法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现2．法的本质其次反映为法的阶级性在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性；法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志；法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性3.法的本质最终体现为法的社会性法的社会性又称法的物质制约性，指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也由一个社会的物质生活条件决定的三． “国法”及其外延1.国法的定义：国法指特定国家现行有效的法2.国法的外延：（1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法） ；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法） ；（3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法） ；（4）其他执行国法职能的法（如教会法）四．法的特征（一）法是调整人的行为的社会规范1．规范性的含义：（1）针对的对象是不特定的大多数人；（2）针对规范制定生效后发生的行为有效；（3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用2．法律调整的对象：（1）法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。

而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界2）法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为3．法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别（1）自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，不具有文化意蕴；法律规范是一种文化现象2）技术规范调整人与自然之间的关系，是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行为准则；而社会规范调整人与人之间的关系，违反社会规范会招致来自社会的惩罚3）法律不同于其他社会规范法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范而习惯、宗教、道德、政策等社会规范则建立在人们的信仰和确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范法律形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一三）法是具有普遍性的社会规范1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。

注意】一般而言， “法的普遍性 ”主要是就第一种含义来说的四）法是以权利和义务为内容的社会规范1.法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范2.法律具有既关注权利也关注义务的两面性注意】宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们 与法律规范的重要区别之一五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范1.国家强制力只是是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量2.国家强制力的使用必须要合法，合法意味着国家强制力的使用要符合实体法的规定，同时也要符合程序法的规定，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定六）法是可诉的规范体系，具有可诉性1.法的可诉性的定义法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、4原则和立法意图）可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性基于此，德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。

”2. 法的可诉性的构成要素：（1）可争讼性即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色2）可裁判性（可适用性） 法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律” ，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律” 它们减损甚至歪曲了法律的本性 【注意】判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察五．法的作用（一）法的作用的概念法的作用，是指法对社会生活所发生的影响二）法的作用的分类根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，将法的作用分为规范作用和社会作用1．规范作用（1）指引作用的对象：指引作用的对象是每个人自己的行为2）指引作用的形式①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。

3）立法中指引的方式①确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限②不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围2）评价作用评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准3）预测作用预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为预测作用的对象是人们的相互作用社会是由人们的交往行为构成的，社会规范的存在就意味着行为预期的存在，而行为的预期是社会秩序的基础，也是社会能够存在下去的主要原因4）教育作用教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响教育作用的对象是一般人的行为具体表现为：示警作用和示范作用5）强制作用强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律强制作用的对象是违法犯罪者的行为制定法律的目的是让人们遵守，希望法律的规定能够转化为社会现实，因此法律需要具有一定的权威性，而法律的强制性有助于提高法律的权威性注意】司法考试的重点是指引作用2.法的社会作用（1）法的社会作用的领域①社会经济生活 ②政治生活 ③思想文化生活领域（2）法的社会作用的方向①政治职能，即通常说的阶级统治的职能；②社会职能，即执行社会公共事务的职能。

3.法的作用的优点与局限性（1）法的作用优点：①在有了国家以后，原先的社会规范，如宗教、道德、习俗，对人的活动和社会关系得影响力已让位于法律的作用，法律从而成了社会关系的最主要的调整手段②法律以其特有的稳定性、可预测性等特性成为社会生活的最稳定的规范和平衡工具，使社会生活的变化和发展变得相对平稳和有序，不至于剧烈的变动③法律以其程序性、公开性、权威性和国家强制性成为社会统治中成本最低的手段2）法的作用的限度法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面1）人的因素①从社会调整的手段上看，法律只是人的行2012 年司法考试名师讲义5为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。

第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为无法通过法律手段得到调整③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏2）社会因素法律以社会为基础 ，法律不可能超出社会需要去“创造”社会在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的3）法律的自身因素 ①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活， “法有时而穷，社会变化多端” ，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性” ，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。

③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在第二节 法的价值一．法的价值的含义法的价值，最庸俗的理解就是指法对人的有用性二．法的价。