新美国宪法稳定性的基础与机制研究.doc

第一章美国宪法稳定性的基础美国宪法不是制宪者们凭空设计的产物，而是在已有的法律、思想、文化及实践基础上形成的美国宪法不是纯理论的产物，而是深深根植于当时社会的宪政文化土壤和社会发展的需要之中美国宪法形成的基础是综合性的，美国宪法基础的综合性为宪法的稳定性奠定了稳固的基石一、思想基础(一)自然法思想:赋予宪法以“至上性”克林顿.罗西特在为考文的《美国宪法的“高级法”背景》作的序启一中说道: “这本书里提到的思想家—狄摩塞尼斯…亚里士多德、西塞罗、圣托马斯.阿奎那、布雷克顿、柯克、格劳秀斯、牛顿、胡克…洛克、布莱克斯通都主张人类生活所遵循的法律能够、而且应当‘体现根本的、永恒不变的正义’…我们的(即美国的)政治传统和宪法不过是两千多年以来一直茁壮成长、而且依然充满活力的枝干上迟迟盛开的花朵” ’这说明美国宪法是在继承自然法思想的基础上结出的硕果自然法理念又被称为美国宪法的“高级法”背景， “高级法”思想是美国宪法赖以产生的理论依据之一自然法早于“人民主权”思想赋予宪法以至上性考文说:“然而，仅仅因为宪法根植于人民的意志就赋予其至上性，这只是美国宪法理论相对新近的一种产物在此之前，赋予宪法以至上性并不是由于其推定的渊源，而是由于其假定的内容，即它所体现的一种实质性的、永恒不变的正义。

”“这种理论宣称:有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵循全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度这些原则并不是由人制定的;…并以此来约束和控制神它们存在于所有意志之外” 程乃胜也认为宪法的“至上性”源于西方的“高级法”观念他认为古希腊和古罗马的自然法观念经过神学自然法学说的加工，产生了对宪政理念的崇拜与信仰，最终产生了近代宪法实际上，普通法体现正确理性这一观念就提供了普通法被要求看作是“高级法”的主要依据将自然法思想传送到美国宪法理论中的是洛克的《政府论》下篇，尽管它不是这方面的唯一著作洛克论述自然法的特点是把自然法的概念融入个人的自然权利之中，即融入自由、生命和财产权利之中当洛克将自然法改变为人的权利之后，紧接着又将人的权利改变为所有权最终将国家建立在多数统治和保护财产安全这两个平衡且对立的概念之上在美洲殖民地纷纷建立之时，与柯克和洛克的名字连在一起的“高级法”学说在英国的影响己经达到了高潮奥提斯本人也是自然法和万民法的大师，不过他自己的小册子《英国殖民地所主张和证明的权利》却几乎完全源于洛克的观点即殖民地的人民有资格享受“和宗主国的臣民一样多的权利、自由和特权;……如果殖民地人根据宪章所享受的特权得不到承认或被取消，那么他们作为人和公民所固有的、不可分离的自然权利将会依然存在” 。

美国宪法是建立在自然法是更高的法的基础上，从而规定了对个人自然权利的保护和对权力的制约美国宪法规定保护生命、自由和财产不受没有法律正当程序的剥夺美国的立法机关尽管是人民选举产生的，但也要受制于宪法的约束二)基督教文化宗教是美国民族的统一道德观和价值观，宗教是美国民族的精神源泉，世俗化了的宗教是美国国家政治的基本依托，宗教体现了美国的国家意识基督教对美国宪法的影响主要体现在以下几个方面:1， “原罪说”对限制权力观念的影响历史上，基督教的产生源 J 几犹太民族反抗罗马帝国专制统治的斗争，基督教 “原罪说”所阐发的“性恶论”对于近代宪政中限制公权、防止邪恶发生的:，基督教里有关人的罪性的教训是导致美国宪法规定限制政府权力的主要原因会议代表承认，政府是人类社会自我管理不得己的手段，因此对其权力要给予限制也正因为如此在联邦党人有关宪法的公共文献中，讨论犹太人摩西约法的《圣经—申命记》是引用得最多的文献2，宗教宽容与立宪过程中的政治妥协耶稣(Jesus)之后的基督教之所以能成为世界性的宗教，就在于他们突破了一个特定民族的界限，让真正诚信的人与上帝订立超越特定民族局限的“新的约定” ，从而都可以平等地成为上帝属下的选民。

上帝对人所要求的品质是虔敬、道德和仁爱，尤其在这仁爱当中，透露着对一切人，包括对恶人的善意与宽容被后人称为自由主义先驱者的洛克在其《论宗教宽容》中就为宗教信仰自由辩护，倡导仁爱与宽容精神洛克指出，任何人都不是生来就属于某一教会，他之所以加入教会是因为他找到了可以使自己灵魂得以拯救的方式，至于采取何种方式、加入哪一教会，这完全是个人行为，是自愿的，也是自由的，不应受任何人限制与支配由宗教宽容发展而来的政治妥协思想产生于西方文化的脉络中，是从西方文化内部发展出来的一个政治理念，它不仅停留在自由主义的制度设计与理论层面，更透入自由主义者的心里，成为自由主义的政治价值取向、政治态度和政治情感3，基督教信仰主义与“宪法至上”《辞海》对信仰的解释是:对某种宗教，或对某种主义极度信服和尊重，并以之为行动的准则与别的宗教不同，基督教的信仰主义是与理性主义结合在一起的为了基督教的传播与发展，基督教以希腊理性主义表达信仰并以宗教的形式传承了理性主义，奥古斯丁有句名言:“信仰是理解的途径，理解是信仰的一种报酬 ”中世纪的国王虽然拥有绝对权力，但却被认为存在一种连国王都必须遵守的高级法， “基督教作为中世纪唯一的文化载体在传承自然法学说的同时传承了宪法至上的思想” 。

’真正具有根本法意义的宪法是近代以来建立在商品经济雄础上的民主政治的产物，但“宪法至上”理念的形成确可以追溯到古代和中世古罗马人在发展了发达的罗马法的同时，确立了人民是法律赋予的权力的最终渊源这一基本的宪法理念制宪者中的大部分人都信仰基督教，他们的制宪思想不可避免地受到基督教文化的影响在 1776 年 98%的美国人是新教徒 ;1.8%是天主教教徒;0.2%是犹太教教徒因此，可说 1776 年时的美国有 99.8%的人自称是基督徒达拉斯大学教授布来德福博士 (M.E.Bradford)在他的著作《一个有价值的公司》 (AWorthyCompany)说到，当时五十五个聚集在费城制宪大会撰写美国宪法的人士中，其中有五十名，或是五十二名无疑是基督徒历史学家威尔斯 (H.G.Wel15)宣称，美国的宪法无疑是被基督化的因为绝大部分立宪者是基督徒，他们的政治哲学来自圣经和其它的基督教来源，他们必然暗藏无数的圣经原则在宪法里 ’4，教权和王权的争论与对分权学说的接受教权和王权之争充斥于中世纪，最终形成一种权力分立理论尽管这不是后来纯粹世俗意义的分权，但却为基督教世界的人们接受权力分立理论奠定了文化和心理基础。

5，基督教的财富观与美国宪法形成的经济基础基督教的财富观是与其禁欲主义紧紧联系在一起的基督教反对奢侈浪费，主张通过合法的手段积聚财富，认为生前积聚财富有助于死后进入天堂这种观念促进了商品经济的发展和市民社会的形成，促进了美国市场经济的形成和发展6， “约”与人民主权思想“约”是基督教教义的基础，指上帝与其“选民”之间的誓约 “人民主权学说是近现代宪政理论的基石，在此基础上产生的人民主权原则是近现代宪法的基本原则，它是社会契约理论的必然产物社会契约理论源自古老的犹太教中的 ‘约’和古希腊、古罗马的契约理论和实践 ”(三)启蒙思想人民主权思想和限权政府理论对美国宪法有着很深的影响人民主权思想说明了宪法和宪政产生的原因、目的以及合法性依据，而限权政府思想则构想了保障和实现人民主权之目的的基本手段和制度模式如霍姆斯所一言:理论之于法律的教条，犹如建筑师之于建房的工匠，乃其最重要的部分1，人民主权理论的影响法国的卢梭是人民主权论的公然倡导者，卢梭以一种全新的眼光对自然状态及社会契约作出了不同于其前辈的阐释，形成了具有激进民主主义色彩的人民主权理论他的人民主权具有以下四个特点:第一，至高无上性第二，不可转让性和不可分割性。

第三，不能代表性第四，永久无误性卢梭说“我情愿生活在这样一个国家:在那里主权者和人民只能有唯一的共同利益…这只有当人民和主权者是同一的时候刁‘能做到因此，我愿意生活在一个法度适宜的民主政府之下 ”’卢梭的激进的人民主权思想虽对美国资产阶级革命有着一定程度的影响， “但由于其不符合美国社会个人主义和自由主义传统，更不符合美国制定联邦宪法时，抑制无产者的民主势力，保护有产者财产权的社会需要，因而没有也不可能被美国宪法所采纳 ”而对美国宪法和宪政产生重大影响的是另一个人民主权论的杰出斗士—洛克洛克思想的起点和终点是个人权利而非作为一个整体的人民的权利，因此，更富有“自由主义和个人主义色彩” 洛克以保护个人权利，特别是财产权为出发点，使自然权利与自然法理论和社会契约论相结合论证了个人权利的神圣性和优先性，政府只是保障个人权利得以实现的工具因而，更符合美国的传统和美国制定宪法时的社会背景和社会需要，对美国宪法和宪政的人民主权原则的生成具有直接的和重大的影响洛克的个人权利理论在 18 世纪变成了启蒙运动的旗帜， “是重构 17、18 世纪宪法的有利因素…然而，确是在美国，这种理论获得了完全的成功”:洛克的人民主权思想由于迎合了美利坚合众国的人民反抗英国殖民统治，争取个人权利的需要，而被当地的政治家广泛地接受和发展，具体体现在 1763 年一1776 年间关于自由权利的论争之中。

洛克的思想对美国革命和宪政产生一重大影响，这种影响在《独立宣言》中具有鲜明的体现斯科特.戈登说:“当美国政治思想关注的焦点在于为对确定的权威的反叛进行辩护时，得到最为频繁引用的著作家是约翰.洛克，后者的社会契约理论体现了这样的观念，即主权最终在于被统治者，而这是一种他们有权在极端的情况下加以援引的权威洛克的推理在《独立宣一言》的论证中是清晰可辨的…” ’甚至有学者认为， 《独立宣言》的论点，有时甚至是语言就是洛克《政府论》下篇中的论点和语言而《独立宣言》又是制订美国宪法的一个重要的参考美国宪法规定众议院议员应通过直接选举产生，这无疑带有人民主权的色彩但洛克和孟德斯鸡倾向于英国式的君主立宪制政体，因此，制宪者们并没有完全照搬他们的思想，而是在借鉴的基础上发展了他们的理论，创造性地制定了美国宪法，建立起了美国的总统共和制从《联邦宪法》的内容可以看出，联邦的基础是人民，权力直接来自人民，而不是来源于各州;联邦不再是州的联盟体，而是一个统一的民族国家2，限权政府思想的影响分权学说与制衡理论的混合构成了美国宪法的基础在分权与制衡方面，对美国宪法影响最大的人物是洛克和孟德斯)l4， “制宪者分权观念的主要文献来源是洛克的《政府论两篇》和孟德斯坞在《论法的精神》中对英国宪法的描述。

”两者的权力分立和制约学说显然是以对人类容易滥用权力的本性的判断为前提的光荣革命之后，英国社会中重要成份向美国的移民停止了殖民地与宗主国政治发展的直接联系也因此而中断了此后，殖民地不得不满足于已掌握的政治思想材料与宗主国新思潮的相对隔绝，仅仍有牧师的布道，他们布道所宣讲的教义儿乎都是((政府论》的内容:自然权利和社会契约，政府受制于法律和有悖于法律的措施不具有合法性，以及对非法措施的抵制权利洛克以天赋人权论、社会契约论和国家权力分立论等基本论点，形成其独有的宪法理论:自然状态下人人都享有天赋权利，但缺乏安全保障，人们通过订立社会契约组成国家并将一部分权利交给国家，以保护个人之天赋权利，这部分个人权利由此转化为国家权力为防止国家权力被滥用，避免个人权利因此而受到侵犯，一要实行法治，通过严明的法律规范将国家权力限制在确定的范围之内，越权则无效;二要实行国家权力分立，设立不同的国家机关分别行使不同性质的国家权力洛克在《政府论》中认为:“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反了社会和政府的目的。

”’美国宪法的目的就是为了维护个人的权利，因而要对包括代议机关(议会)在内的国家权力进行制约孟德斯鸡出于“一切掌握权力的人都容易滥用。