规避律师函和警告函法律风险的五大要点.doc

规避律师函和警告函法律风险的五大根据最高人民法院在既判案例中体现出的裁判原则，在判 断发函行为是正当合法的维权行为，还是构成了对他人合法权利 侵害的时候，主要会从发函动机、意图、信函内容、发送方式和 范围等方面进行综合考虑下面是我为大家收集关于规避律师函 和警告函法律风险的五大要点，欢迎借鉴参考合理确定函件发送的对象和范围 一般来说，律师函、警告函发送（或抄送）的对象包括如下 两类：一、被控侵权产品的制造者或侵权行为的直接实施主体; 二、相关主体：经销商、销售商、进口商、侵权人客户或用户、 电商平台、供货商等;三、被控侵权主体的代理人、顾问或其它 关系人（例如代理其股票上市申请的律师、保荐人等）;四、政府 机关;五、不特定公众对于不同的函件发送对象， 发函时所应尽的注意义务和 所承担的法律责任是不同的原则上，向涉及侵权主体之外的任 何第三方发送警告函、律师函或告知函，都因为函件的受众范围 较大、且发送后产生的后果和影响较大，因而需要承担更高的注 意义务，以避免因发函不当导致侵害他人合法权益而导致自身的 法律责任函件发送的方式和范围包括定向发送以及公开发送定向 发送是将函件仅仅发送给收件人，而公开发送则指将函件公开给 特定或不特定的其他主体。

同样，函件发送的方式也会因函件的 影响范围而有较大区别函件发送和公开的范围越大，发函人所 应承担的注意义务和面临的法律风险也将越高发函应当出于正当维权的目的在因为发送律师函、警告函引发的纠纷中，一个重要的考 量因素是看发函主体发送函件的目的及主观动因如果发函的目 的的确出于维护自身正当权利，而非借此机会打击竞争对手、破 坏竞争对手与交易相对方的合作关系、或者破坏竞争对手在市场 上的声誉等不正当竞争的目的在实践中，要证明一方当事人的行为动机和目的是较为困 难的（除非通过类似英美国家证据开释的程序发现关于当事人行 为动机的直接证据）通常只能依据其所实施的行为的具体表现、 行为后果、其它行为等来推断其主观动机及目的发函时发函人的权利状态如果权利人在发送函件时已明确了解自己的权利不真实、 不稳定、或存在被无效、被撤销的较高风险，则权利人发送函件 的行为将具有较大的风险如前所述，法律所支持和保护的发函 行为应当为权利人的正当维权行为如果权利人已经明知其权利 存在瑕疵或可能不复存在，则很难证明其目的和行为的正当性根据最高人民法院在理邦诉迈瑞案件中的认定，专利权人 的专利已经被人提出无效宣告请求，并不一定意味着权利人的权 利处于不确定状态。

甚至，专利在发函后被确定无效也并非一定 意味着发函人的行为存在违法性参见最高人民法院对理邦诉 迈瑞案件的判决）但是，在实践中，如果专利权人在发函时已经明确了解其 专利存在较大的被无效的风险，则应当特别谨慎考虑发函方式和 范围信函内容及措辞需要注意的问题1. 不得捏造虚伪事实，应客观、真实、全面地描述事实 在向涉及侵权人之外的相关主体发送的律师函、警告函 中，发函人不得捏造虚伪事实，否则将可能面临《反不正当竞争 法》下商业诋毁、或者一般民事侵权责任中侵犯他人名誉权的指 控除了不虚构事实之外，一个更高的要求是函件中的信息应当 客观、真实及全面例如，在双环诉本田的案件中，最高人民法 院在判决中最终认定本田柱式会社行为构成不正当竞争的事实 依据之一就是，本田柱式会社并未在警告函中披露其与双环公司 均已向法院寻求司法救济等"其它有助于经销商客观合理判断是 否停止被警告行为的事实"参见最高人民法院在 20xx 民三终 字第7 号判决书中的记载）再例如，在佛山太电智能科技有限公司与中山市北羚电器 有限公司名誉权纠纷案中，法院认定，佛山太电公司虽然获得了 广东省知识产权局认定原告侵权的决定书，"但该决定书仅指出 北羚公司只是侵犯了太电公司一项专利权，并未如太电公司在公 告所宣称的北羚公司侵犯了其四项专利权。

太电公司将未确定、 未有定论的事实或者结论作为确定、定论的事实或者结论，并以 定性、结论方式通过发布公告的方式广而告之，其行为已损害北 羚公司的商业信誉" （参见佛中法民一终字第1920号判决书）2. 避免使用攻击性、贬损性语言在向被控侵权人之外的第三人发送函件时，即使做到对相 关事实的描述都是客观、真实、全面的，仍需要注意不能使用贬 损性的语言，从而有可能造成对他人名誉权的侵害因此，在措 辞方面应当尽量做到理性、客观应当注意的是，《反不正当竞争法》下关于商业诋毁的规 定也可能适用于非事实描述类的"商业评论"商业评论尽管不涉 及到对事实的捏造及虚构问题，并属于主体行使言论自由权利的 一种方式，但其仍然受到法律的约束，其程度以不应"实质性影 响相关公众的认识并贬损竞争对手商誉的诋毁性评论"为限此外还需注意的是，一般民事侵权中的名誉侵权法律责任 与《反不正当竞争法》下的商业诋毁存在界定上的细微差别商 业诋毁的侵权判定需要以具有商业竞争关系等为必要条件，而名 誉侵权则不以此为必须特别是，如果涉及到自然人，其可能对 函件措辞方面提出更加严格的要求，用于判断是否构成公众对于 该自然人的社会评价降低。

3. 函件中披露的信息应当充分最高人民法院在双环诉本田及理邦诉迈瑞案件中都提及 了发送警告函时应当充分披露必要信息的要求参见最高人民 法院在两案中的判决）但是，具体披露到何种程度才应当算是充 分，其规则及判断标准仍存在一定的模糊性具体而言，在两个案件中，共同的要求是侵权警告函中至 少应当包括：（一）发函人主张保护的具体权利（例如专利号）;（二） 被指控侵权的产品的具体名称（或型号名称）;（三）被指控侵权的 具体行为（制造、销售等）但是，两案对于以下两个内容是否应当进行披露却存在差 异：1.是否应当包括侵权成立的分析及理由在双环诉本田案中，最高院明确将发函人未阐明侵权的具 体理由和必要的侵权比对作为其认定发函行为构成侵权的事实 依据之一参见最高人民法院在双环诉本田案中的判决）但是， 在理邦诉迈瑞案中，最高院却并未做出这样的要求参见最高 人民法院在理邦诉迈瑞案中的判决）在目前的维权实践中，将侵权比对在发函时一并发送的情 况并非普遍存在并且，由于专利侵权对比存在相当的复杂性， 即使是进行法院起诉，也并不当然要求在立案时就提交侵权比对 表因而，我们认为，要求发函人在发函过程中提供侵权比对 的要求显得过于严苛。

但尽管如此，还是建议发函人在函件中针 对构成侵权的理由进行简要描述，确保其信息披露能够达到较高 的谨慎注意义务2.是否应当包括相关法律程序的状态 （是否存在诉讼、无 效程序以及相关结果）在双环诉本田案中，最高院明确将发函人未将"其与双环 股份公司均已向法院寻求司法救济"的事实在信函中披露作为认 定本田构成侵权的事实依据然而在理邦诉迈瑞案中，虽然也存 在理邦针对迈瑞做出了专利无效等反诉措施的最高院却并未在 判决中明确做出这样的要求如果权利人已经针对被控侵权人提起诉讼，则一般会在针 对第三方发出的律师函中就此进行描述但是，发函人通常不会 特别就对方针对己方发起的法律程序进行特别描述我们认为，在维权实践中，要求发函人将当事人之间所有 的法律程序皆进行细致描述可能显得过于严苛但是，根据最高 人民法院在两个案件中阐述的共同原则，当事人应当避免措辞因 不完整而给第三方造成偏见或误解，确保尽到充分的注意义务法律程序的最终结果对发送信函合法性的影响如果相关当事人在发送警告函、律师函之外提出了法律程 序，那么法律程序的最终结果对于判断当事人发信时是否具有侵 权的主观故意、以及是否尽到了审慎原则有没有有影响呢?我们认为，虽然最高人民法院已经在判决中阐述了理论上 最终法律程序的结果和法院的最终认定并不应该当然地成为判 断权利人发函是否违反的判断依据（参见最高人民法院在双环诉 本田案中的判决），但在维权实践中，法院最终的认定结果仍然 不可避免会成为衡量发函当时当事人主观状态、是否尽到审慎义 务、以及最终是否为对方当事人造成了损害结果的重要事实。

从法律理论上来推演，如果权利人的主张最终得到法院的 认定，即被控侵权人构成侵权，则其被控侵权的行为自然应当停 止，被控侵权人没有相关的应当受保护的法益，其自然难以主张 发函行为对其造成相关行为被停止的损害结果除非发函人在警 告函或律师函中的措辞已经达到了贬损其法人人格的程度，从而 造成知识产权侵权之外的人格权损害的法律后果相反，如果权利人的主张最终没有得到法院的认定，或权 利人的权利被成功无效，则被控侵权人可能存在受法律保护的法 益，因而需要考量权利人的发函行为是否侵害了其法益根据侵 权责任的一般归责原则，就需要考察权利人发函时的主观状态 （是否存在侵权的故意或重大过失、是否尽到了审慎义务）而权 利人是否存在主观过错，就与其对侵权成立的判断直接有所关 联我们认为，法院在衡量发信人是否存在主观过错时，发信 人对于侵权事实的法律判断的准确性和确定性还是有决定性意 义的在判断错误最终无法在法律程序中获胜的发信人，其被认 为没有尽到合理审慎注意义务的可能性就大于最终在侵权诉讼 中获胜的发信人因此，对权利人来说，在发函前即对对方的行为是否构成侵权作出精准的法律判断是非常降低风险的关键因 素结语发送警告函是知识产权维权中最常用的救济方式之一权 利人在发送警告函时应当充分了解和考虑上述规则，避免引发本 文中所述的引起侵犯他人名誉权、构成商业诋毁、构成不正当竞 争等的法律风险。

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