国际私法串讲第四章冲突规范运用中.doc

国际私法 第四章冲突规范运用中第 1 页 共 7 页第四章 冲突规范运用中一、反致（单选） 1、反致 甲国 乙国 甲国实体法2、转致 甲国 乙国 丙国实体法3、间接反致 甲国 乙国 丙国 甲国实体法4、英国的“双重反致”制度5、法国的福果案6、反致产生的原因（简答）7、反致在理论与立法上的分歧（论述） 8、反致制度的发展趋势（简答）9、中国有关反致的规定中国最高人民法院在原《关于贯彻若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度，这与国际上的普遍实践是一致的但在其他领域是否也排除反致，估计还是一个见仁见智的问题二、先决问题（简答）1、概念：先决问题又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这需要首先予以解决的问题称为“先决问题”2、先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在 1932 年至 1934 年间提出3、构成要件(1) 主要问题依法院地的冲突规则，应适用外国法作为准据法；(2) 该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；(3) 依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决国际私法 第四章冲突规范运用中第 2 页 共 7 页结果不同。

4、先决问题的准据法(1)依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法2)依法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法3)采用个案分析的方法，即考察先决问题究竟是与法院地法还是与主要问题准据法所属国法律的关系更为密切，然后再来决定三、区际法律冲突的解决（选择）1、用区际冲突法来解决 （1）制定全国统一的区际冲突法2）各法域分别制定各自的区际冲突法3）推适用国际私法解决区际法律冲突4）对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则2、用统一实体法来解决1）制定全国统一的实体法2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突 （3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用 （4）一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则，促进内部各法域的法律冲突的解决 （5）将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域3、中国区际法律冲突的解决新增)（简答）目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法具体而言，中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法来解决的，而我国台湾地区已于 1992 年公布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(于 2003 年进行了第 8 次修正)，台湾地区还于 1997 年公布了《香港澳门关系条例》(简称若干问题的意见(试行)》第 194 条明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

七、外国法的查明和适用（选择）1、外国法的查明方法（1）由当事人举证证明，将外国法视为当事人用来主张自己权利的事实，英国、美国等普通法系国家（2）法官依职权查明，无需当事人举证；将外国法视为和内国法一样的法律，应由法官负责查明欧洲大陆一些国家3）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务 2、外国法不能查明时的法律适用（多选）（1）直接适用内国法这是大多数国家采取的做法2）推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定 （3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩4）适用与本应适用的外国法相似的法律5）适用一般法理6）辅助连结说例如当本国法的内容不明时，可依次用惯常居所地法、居所地法和法院地法来代替本国法3、中国有关外国法查明的规定（多选）中国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第 193 条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供； (4)由该国驻我国使馆提供；国际私法 第四章冲突规范运用中第 5 页 共 7 页(5)由中外法律专家提供通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。

4、外国法的错误适用（1）适用冲突规范的错误，由当事人依法上诉，以纠正这种错误2）适用外国法本身的错误不允许当事人上诉；允许当事人上诉（3）中国对外国法的适用无论发生什么错误，似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜 八、公共秩序1、公共秩序的概念与作用（简答）概念： 国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度 作用：公共秩序制度是目前国际私法上得到各国立法和司法实践以及国际条约普遍肯定的一项制度国际私法中的公共秩序是限制外国法适用的一种制度有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”1）当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定适用外国法的作用2）由于涉及国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用 2、发展：（1）在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的法则”已是公共秩序观念的萌芽；（2）早在 1804 年《法国民法典》便明确规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。

3）荷兰法则区别说时，已将它列为一项“礼让”的原则了3、公共秩序制度的理论（选择）国际私法 第四章冲突规范运用中第 6 页 共 7 页（1）大陆法国家学者的理论德国学者萨维尼把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待的意大利政治学家及法学家孟西尼则认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则，将限制外国法适用的公共秩序原则提升到了国际私法基本原则的高度瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念2）英美法国家学者的理论英国的学者戴西认为：公共政策说主要在两类案例中得到实行： 一类是合同案件， 另一类是有关身份的案件， 英国戚希尔提出了“特殊政策”的概念，认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）某一外国法违背了英国关于人的行动自由的观念4、适用公共秩序保留中的主观说和客观说（选择、简答）（1）主观说只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用2）客观说应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序， 目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。

5、公共秩序的立法方式（选择）间接限制的立法方式、直接限制的立法方式、合并限制的立法方式6、排除适用外国法后的法律适用（选择）（1）依法院地法(内国法)来处理有关案件国际私法 第四章冲突规范运用中第 7 页 共 7 页（2）分割的方法，即仅排除外国法中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定3）拒绝审理案件7、中国有关公共秩序的立法公共秩序制度作为维护内国公共秩序、限制外国法适用的工具，在中国立法中也得到了肯定中国《民法通则》第 8 章第 150 条第一次全面规定了公共秩序保留制度该条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益此处的“社会公共利益”实际上就是常说的公共秩序或公共政策就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方式，是一个颇具弹性的自由裁量条款一般说来，社会公共利益应包括中国法律的基本原则和道德的基本观念至于具体何为违反中国社会公共利益，尚有待法院在具体案件中加以具体化此外，中国《海商法》第 276 条、《民用航空法》第 190 条和《民事诉讼法》第 262、 268 条也规定了公共秩序保留制度同时，在中国法律中起着间接限制外国法适用的积极或肯定作用的法律当然也是存在的，但这也有待于法院在处理涉外案件时具体地作出认定。