传统婚约立法概况探讨 .doc

传统婚约立法概况探讨传统婚约立法概况探讨 摘要：我国传统婚约制度呈现出婚约的订立主体是双方尊长、婚约是成婚的必经程序、婚约必须符合成婚的实质要件、婚约具有强制履行力、婚约与财礼相伴相随等基本特征在向近代迈进的过程中虽然存在着历史的局限性，但实现了较为成功的制度转型：婚约订立主体逐渐由尊长向当事人转变；婚约的阶段独立性和形式自由性得到不断发展；婚约效力逐步弱化；新型婚约纠纷解决机制逐步建立等等正确看待传统婚约制度的近代转型，对于克服我国目前婚约制度的缺失，对于构建完善的婚约制度具有重要的历史借鉴价值关键词：婚约；近代化；转型；启示我国婚约文明源远流长，在累世传承中都最大限度地保留着固有文化的传统因子，保留着先民情感的原始风情，集中体现着民族特色与国情民风在清末、民国时期法制近代化的过程中，基于西方近代法律理论与原则并结合原有传统，实现了较为成功的转型研究我国传统婚约制度及其近代转型，既是出于对其发展演化轨迹、规律的了解和尊重，更是为当代构建新型婚约制度提供历史镜鉴一、我国传统婚约制度的立法概况及基本特征(一)我国传统婚约制度的立法概况我国素有注重婚约的传统据史料记载：“上古男女无别，太吴始设嫁娶，以俪皮为礼，正姓氏，通媒妁，以重人伦之本，而民始不渎。

”进入奴隶社会后，统治者将源自原始氏族组织的各种礼仪习俗系统化、制度化并不断发展，而其中一个非常重要的方面就是关于婚约的内容从未间断、日益完善不论所谓的“五礼”、 “六礼”还是“九礼”，皆包括“婚”礼在内西周时期的婚姻“六礼”更是对从订立婚约到成婚的全过程进行了详细的规定婚礼不仅由此达到了当时的完备状态，赢得了“万世之始”Ⅲ的美誉，也对后世产生了深远的影响随着后来习惯法向成文法的发展以及法律儒家化所导致的礼法融合，原来关于婚约的礼仪规则开始不断向成文法律领域渗透有关婚约的成文立法也相应产生这样，调整和规范婚约的法的渊源就有了礼仪规则、成文立法和儒学经典等多种形式我国成文法中最早关于婚约方面的正式立法应当属于《九章律》 ，它开启了后市“户婚律”的先河到了唐代，有关婚约的立法及实践已涉及到婚约的成立与生效、婚约的内容与形式、婚约的效力与解除等内容，形成了比较完备的封建婚约制度，不仅成为后世宋、元、明、清诸朝婚约立法的范本，而且对近邻国家和地区的有关立法也有相当的影响二)我国传统婚约制度的基本特征透过上述关于婚约的各种法律形式，可以清晰地看到我国传统婚约制度具有如下基本特征1 婚约的订立主体是双方尊长在传统观念中，男女两性的结合并非当事人的个人私事，而只不过是宗族联姻或政治结盟的媒介或载体而已。

同时，男女婚姻还承载着家族薪火相传的神圣使命故《礼记·昏义》日：“昏礼者，将合二姓之好；上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之 ”这就决定了婚约的订立主体主要是双方尊长而不是男女当事人本人对此，历代的有关文献中都有明确而一致的要求当然，在强调尊长主婚权的同时，有时也存在着一些酌量的变通如，唐代规定：“诸卑幼在外，尊长后为订婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者违者，杖一百 ”另外，与尊长主婚权相联系的是，主婚尊长通常须承担相应的责任如唐律规定：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚 ”“若期亲尊长主婚者，主婚为首男女为从余亲主婚者，事由主婚，主婚为首，男女为从；事由男女，男女为首，主婚为从 ”2 婚约是成婚的必经程序在传统婚姻制度中，订立婚约是后续成婚的必经程序早在西周时期，即将订婚到结婚的全过程区分为六大步骤，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎其中，前四步骤即为订婚程序，纳征即宣告亲事已定到了宋代，始将“问名”并入“纳采”内， “请期”合在“纳征”内，形成“纳采、纳吉、纳征和亲迎”四礼，从而将“六礼”简化元世祖至元八年，经礼部议定，都省批准婚礼 7 条，即从“议婚”开始至“婚成回拜”共 7 个过程。

除“议婚”、 “纳采”、 “纳币”、 “亲迎”外，增加以下三个礼仪过程：即“妇见姑舅”第二日清晨，新娘拜见公婆，次见诸尊长 “庙见”男家主人与新郎新娘入拜祖宗祠堂 “婿见妇之父母”第四日，女婿回见岳父母，次见妇家诸尊长至此，整个婚姻缔结的全过程才始告完成，即“明媒正娶”取得合法地位明清两代基本承袭了这一程式3 婚约必须符合成婚的实质要件既然婚约是双方以将来成婚为目的的事先约定，因而婚约的订立及其内容就必须符合成婚实质要件的要求所谓成婚的实质要件是指法律规定的关于结婚必须符合的条件它主要包括：主婚权人主婚；主婚人合意；不违反成婚的禁止性规定等等对此，我国传统法向来有明确的要求如在成婚的禁止性规定方面，唐代就有禁止同姓为婚和亲属为婚、禁止良贱为婚、禁娶逃亡妇女为妻妾、监临官禁娶监临女等内容，直到清代仍有类似的规定这些内容同样是订立婚约时应当遵守的4 婚约具有强制履行力婚约一旦订立就必须履行否则，将会给双方带来一系列否定性评价和法律责任如唐宋时期的法律规定：请许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十虽无许婚之书，但受聘财，亦是若更许他人者，杖一百；已成者，徒一年半后娶者知情，减一等女追归前夫，前夫不娶，还聘财，后夫婚如法。

也就是说，对于通过婚书或虽无婚书但收受聘财而订立婚约的女方而言，如果悔婚，将视情形追究相应的责任：一是单纯悔婚者，要承担杖责六十的责任；二是悔婚后又与他人订立婚约者，要处以杖责一百的处罚(对于一、二情形， “婚仍如约”，笔者注)；三是悔婚后又与他人成婚者，处以徒刑一年半的处罚同时，对于迎娶已与他人订婚的女子为妻的男方，如果知道该女子已先于自己与他人订婚情形的，也要处以减一等即徒刑一年的处罚；女子追归前夫，若前夫不娶，女方须退还聘财其与后夫的婚姻关系始为合法另一方面，唐宋律对悔婚的男方的处理明显要轻得多，仅为“聘财不追”可见，唐宋婚约的强制力主要是针对女方而言的元朝关于婚约强制力的法律精神未变，但处罚变轻女方悔婚者“笞三十七，更许他人者笞四十七，已成婚者笞五十七”明清时期对于违反婚约的处罚规定轻于唐宋而重于元 《大明律》规定：“辄悔者，笞五十虽无婚书，但曾受聘财者，亦是若再许他人，未成婚者，杖七十，已成婚者，杖八十后定婚者，知情，与同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼，女归前夫前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫男家悔者，罪亦如之，不追财礼 ”大清律的规定也大抵如此可见，明清律还增加了对男方悔婚的处罚，这也体现了婚姻立法的进步。

5 婚约与财礼相伴相随我国传统婚约制度是与财礼相伴相随的早在西周时期的婚姻六礼程序中，纳征即是订婚时男方向女方提供的正式聘礼此外，其他每个环节，男方也都需要向女方馈赠一定的礼物这一做法，深刻地影响着后世到了唐代，婚姻论财已经成为约定俗成的基本原则受这种状况的影响，唐律在将婚书作为订立婚约的正式形式外，又将接受聘财作为婚约成立的补充形式，即“虽无许婚之书，但受聘财，亦是 ”这样，聘财就不仅有了传统礼制根据更获得了法的认同随着该项规定由宋至清的累世传承，婚约中的财礼问题也一直贯穿到了我国传统社会的全过程，并对当今的婚姻问题产生直接的影响二、我国传统婚约制度的近代转型从 1907 年清政府制订大清民律草案开始到 1930 年南京国民政府制定完成中华民国民法，我国婚约立法近代化的尝试用了二十多年的时间在这期间，完成了如下几部与婚约问题有关的法律草案和法典：1907 年－1911 年的《大清民律草案》(简称“大清民草”，下同)、1915 年的《民律亲属编草案》 、1925 年－1926 年的民国《民律草案》(简称“第二次民律草案”，下同)、1928 年的《民法亲属编草案》和 1929 年－1930 年的《中华民国民法》 。

通过这些立法活动及有关的司法实践，在经历了一度的徘徊和探索之后，我国传统婚约制度终于实现了其向近代的转型一)婚约订立主体逐渐由尊长向当事人转变由于受到日本民法无婚约规定的影响，处于我国婚约制度近代化初始阶段的大清民草并无关于婚约的规定，而是直接规定成婚1915 年《民律亲属编草案》几乎是前者的翻版，也没有关于婚约的规定在经历了前两草案对婚约传统的断裂之后从第二次民律草案开始迎来了婚约制度的转型性回归第二次民律草案共规定了 7 个定婚条款，传统色彩仍然浓烈，但已出现了不少松动的迹象1928 年的《民法亲属编草案》规定了 5 个婚约条款，其中规定：“男未满 18 岁、女未满 16 岁者不得订定婚约 ”“未成年之男女订定婚约，应得父母之同意父母死亡，或不能表示意思时，须得监护人之同意违反前项规定之婚姻，其当事人或有同意权人得撤销之 ”从这些规定来看，法律已允许成年男女自行订定婚约到了 1930 年的《中华民国民法》则进一步规定：“婚约，应由男女当事人自行订定 ”“男未满十七岁，女未满十五岁者，不得订定婚约 ”“未成年人订定婚约，应得法定代理人之同意 ”这时，男女当事人自行订定婚约已成了一项基本原则。

通过这些立法，不难看出，在婚约订定过程中，尊长意志逐步减弱，当事人的主体地位不断增强二)婚约的阶段独立性和形式自由性得到不断发展与传统婚约制度相比，近代有关婚约和结婚的立法已不再将前者作为后者的必经程序和当然阶段而是赋予前者相对的独立性特别是 1930 年的《中华民国民法》在体例上仿照德国民法的做法，将婚约和结婚分开、分别规定，以示婚约仅为婚姻缔结的一个阶段为结婚常经程序而并非必经程序(即并非结婚的要件)，即便没有婚约，也不影响婚姻关系的成立另外，传统婚约制度以婚书为定婚的首要和正式形式并以聘财为补充，第二次民律草案仍然固守这一传统，其中规定：“定婚，因交换婚书或已纳聘财而生效力 ”但从1928 年的《民法亲属编草案》开始，已无关于婚约形式的规定和要求了换言之，婚约已从原来的要式演变为不要式契约诚如史尚宽先生所言：“同居、交换订婚戒指、接受聘礼、定婚宴会、共同嫁妆之购置、登报或在亲属或朋友前自称为未婚配偶，均可为婚约之推断的行为 ”(三)婚约的效力逐步弱化关于婚约效力的弱化，主要体现在两个方面：一是婚约失去了强制履行力第二次民律草案规定：“男女双方虽经定婚，仍不得以之提起履行婚约之诉但父母或监护人于定婚后反悔，而当事人两相情愿结婚者，不在此限。

”1928 年的《民法亲属编草案》和 1930 年的《中华民国民法》均规定：“婚约，不得请求强迫履行 ”二是婚约解除障碍得以基本消除第二次民律草案规定了 5 项法定解除事由，1928 年的《民法亲属编草案》笼统规定有正当理由即可解除婚约，1930 年的《中华民国民法》规定的婚约解除事由多达 9 项只要有法定情形出现，享有解除权的一方即可向对方为解除婚约的单方意思表示，而不必征得其同意1930 年的《中华民国民法》甚至规定，依法定解除事由解除婚约者，如事实上不能向他方为解除之意思表示时，无须为意思表示，自得为解除时起，不受婚约之拘束即便不符合法定的解除事由，双方也可解除婚约，只不过须向对方承担相应的赔偿等责任而已四)新型婚约纠纷解决机制逐步建立婚约订定后，如果出现无效、撤销或解除等情形时，双方难免会因此发生纷争传统婚约制度主要借助于刑事责任条款解决问题，民国时期受清朱以来民刑分立原则和观念的影响，逐步构建了新型的民事责任范畴内的纠纷解决机制，并且打破了在责任追究方面“重女轻男”的传统，确立了男女平等的归责原则第二次民律草案规定：“定婚之无效或撤销或解除时，除退还婚书或聘财外，无过失之一方，对于有过失之一方得请求赔偿损害或抚慰金。

”“定婚之无效或撤销或解除时，男女双方对于相互之赠与物，得请求返还赠与物如已不存在，依不当利得之规定，请求回复原状因男女之一方亡故而解除婚约者，其相互之赠与物，若无特别意思表示，不得请求返还 ”草案还规定，损害赔偿或抚慰金请求权人对于聘财及其他相互之赠与物有留置权；赔偿损害或抚慰金请求权以及赠与物返还请求权等自定婚无效或撤销或解除时起。