推荐-执行程序与破产程序的衔接机制研究.doc

全国法院系统第二十六届学术讨论会征文互动共生：执行程序与破产程序的衔接机制研究推荐精选编号： 互动共生：执行程序与破产程序的衔接机制研究内容提要：执行程序与破产程序作为两种维护债权的公力救济机制执行程序注重个别债权的维护，而破产程序侧重于对所有债权的公平清偿两者各司其职，相辅相成，共同在债权清偿机制中发挥着各自的作用然而，由于经济利益的原因，当债务人的财产不足以清偿全部债权的时候，债权人往往选择执行程序抢先执行以满足自己的债权这使得许多应当由破产程序解决的案件都涌入执行程序，造成了大量因无财产可供执行而中止或终结本次执行程序的执行积案，损害了债权人的利益，给法院执行工作带来了巨大压力，甚至给社会的稳定带来了许多不利影响2011年9月，最高人民法院为规范破产案件的受理，制订了《关于适用企业破产法若干问题的规定（一）》其中第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：……（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务该规定为执行程序与破产程序的衔接提供了法律依据但我国《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）及相关司法解释均未对执行程序如何过渡到破产程序进行规定。

执行功能扩大化，破产的功能萎缩化的现状依然没有改观当前，应当构建执行程序与破产程序的衔接机制，从而使执行程序与破产程序形成相互呼应，二位一体的债权清偿体系全文共9998字）【关键词】执行程序 破产程序 互动共生 衔接机制 引言 相对于破产程序，执行程序具有不需要债权人垫付执行费、执行周期较短、进入程序的门槛相对低以及可以抢先受偿等优势，几乎所有的债权人都选择通过执行程序以期实现自己的债权这使得大量本该由破产程序处理的案件进入执行程序，形成了大量推荐精选的终结本次执行程序的执行积案尽管随着2007年新的《企业破产法》的正式施行，最高人民法院也相继于2011年、2013年出台了两部《企业破产法》的相关司法解释但由于破产程序与执行程序的相关衔接制度仍然欠缺，执行程序与破产程序的衔接缺乏实践上的可操作性大量以企业法人为被执行人的执行积案无法退出执行程序，这加剧了执行难的现状，也损害了债权人，甚至是债务人的利益一、执行程序与破产程序相脱节所面临的困境及其反思（一）执行程序与破产程序相脱节所面临的困境当前，执行程序作为维护债权的常规途径而破产程序似乎是作为维护债权的例外，甚至是作为发生个案时，维护政治稳定的法律工具。

破产程序没有发挥与其“身份”相匹配的作用执行程序与破产程序的脱节，给法院的执行工作带来了巨大的压力，同时也损害了债权人，甚至是债务人的利益1.孤立的执行程序损害债权人及债务人的利益案例一：由于钢贸信贷危机的影响，被执行人某企融资担保有限公司资金链断裂，严重资不抵债2012年底，数位债权人分别向F市中级人民法院、F市G区人民法院及F市J区人民法院申请强制执行，其债权先后得到全额偿还2013年3月起，其他债权人分别向F市G区人民法院及F市C区人民法院申请强制执行，仅F市G人民法院的涉案标的就已经达到三千八百多万，F市G区人民法院于2013年7月将扣划的五百多万执行款按17.8%的比例分配给已经申请执行或者已经申请参与分配的10位债权人，并于2013年11月将后续扣划的六十几万的执行款按1.76%的比例分配给12位债权人在执行的过程中，申请执行人某航电子技术有限公司向F市G区人民法院提出被执行人涉嫌抽逃注册资本；申请执行人福清市天某景农业开发有限公司提出申请执行人陈某彬涉嫌虚假诉讼，虚构债权；申请执行人某和置业有限公司因只分配到1.76%的债权感到不满经过对被执行人的房产、车辆、银行存款的查询，以及对其注册资本出资到位情况的核实，被执行人无其他可供执行的财产，申请执行人也无法提供其他可供执行的财产线索，F市G区人民法院于2014年1月裁定对相关的12个案件全部予以终结本次执行程序。

案例二：2013年11月，F市G区人民法院受理了被执行人为福州千帆印刷有限公司推荐精选的诉前保全案件福州千帆印刷有限公司因盲目扩张，经营不善等原因倒闭，法定代表人鲍某全出逃国外当被执行人的法定代表人出逃的消息散开之后，绝大多数的债权人主张直接接盘被执行人的公司，稳定局面，再逐步清偿债务然而，当天下午，许多债权人意识到被执行人的主要财产如机器设备几乎已抵押之后，顿时场面失控，并升级为哄抢事件该案中除了有抵押权的债权人得到清偿外，其他债权人最后几乎没有得到任何清偿以上两个案例，本应进入而没有进入破产程序，注重个别清偿的执行程序无法实现对所有债权人的公平受偿，更不用说维护债务人的利益案例一中的案件，如果转入破产程序，通过破产清算对被执行人的资金进行审计，不仅可以核实被执行人的注册资本是否被抽逃，是否存在债务人伪造债务，进行虚假诉讼，还可以查明被执行人是否有其他债权或者其他可以转化为财产的其他权利，同时可以保证对所有债权人的公平受偿，此外还可以终结相应的案件，而不是形成无法恢复或者继续执行的积案案例二中的案件，福州千帆印刷有限公司作为印刷市场的龙头企业，虽然其已资不抵债，但其主营业务依然是盈利的，凭借其在福州印刷市场长期积累的品牌信用，各债权人完全可以通过破产重整程序，维持该公司的盈利，从而逐渐实现各自的债权。

案例二中，不仅债权人的利益受损，债务人的利益同样也无法保障2.破产程序的失位加剧了执行程序的压力由于大量本应当进入破产程序的案件进入到执行程序，被执行人的的全部财产不足以清偿所有债权，这必然导致执行不能的结果当前执行不能的案件往往是采取终结本次执行程序的方式予以搁置终结本次执行程序只是对案件的暂时搁置，并非执行案件的结案形式当申请执行人的债权尚未全部执行到位的时候，申请执行人往往对法院的终结本次执行程序的裁定颇有意见，终结本次执行程序似乎成了执行法官推卸责任的托词，相关的裁定经常会衍生出一系列的信访、上访等不稳定因素这些无疑是给当前的“执行难”雪上加霜推荐精选表一 全国法院审结破产案件数量走势情况[1] 马剑：《2003-2012年人民法院审理破产案件的统计分析》，载《法制资讯》， 全国法院每年裁定终结执行的案件数及占执结案件的比重 通过表一，我们不难发现，自2003年至2012年，全国法院的破产案件受理数量每年都只有几千件，而且整体上呈现出下降的趋势，可见2007年《企业破产法》的正式施行推荐精选及后续的司法解释的颁布并未扭转破产案件不断下降的趋势，破产程序没有发挥其应有的作用。

通过表二，我们可以看出，从2005年至2013年全国法院裁定终结的执行案件数量每年都超过了三十万件，2013年全国法院裁定终结的执行案件数量在多年下降趋势的情况下又出现了大幅的反弹，可见执行工作承受着巨大压力此外，有关数据显示，近年来，每年被工商行政管理部门吊销、注销的企业均在一百万户以上，如2013年全国共注销各类市场主体412.22万户[2] 《二〇一三年全国市场主体发展分析》，载《中国工商报》2014年2月27日，第4版2]当执行程序处于水火之中的时候，破产程序却独善其身破产程序的严重失位置执行程序于无法自拔的泥潭之中执行程序与破产程序的脱节使得执行工作的力不从心，也使得破产程序无“用武之地”二）执行程序与破产程序相脱节的根源当前，执行程序与破产程序所呈现出的脱节现象，给执行工作带来了极大的压力，同时也使得应当由破产程序处理的执行案件无法顺利地转入破产程序，破产程序难有“用武之地”究其原因，主要有两方面:1.执行程序与破产程序之间缺乏相应的衔接制度，两者衔接缺乏可操作性当前《关于适用企业破产法若干问题的规定（一）》第四条的规定为执行程序与破产程序的衔接提供了法律依据[3] 孙静波：《执行与破产程序相衔接立案实务研究》，载《人民司法（应用）》2013年第7期。

3]但除此之外，相关法律和司法解释并未对执行案件转入破产程序的相关衔接制度进行明确1)执行案件转入破产程序的管辖法院不明确，基层法院往往认为破产案件影响重大应当由中级人民法院管辖，而中级人民法院又认为基层法院为执行案件的管辖法院，应当为破产案件的管辖法院，当事人的执行案件转破产面临告状无门的处境；(2)执行案件转破产的是否需要重新立案，还是由法院直接内部移送存在着争议；(3)当事人的举证标准如何不明确；(4)执行案件转破产的裁定部门是执行部门还是审判庭不明确两种程序缺乏衔接制度，这从客观上阻碍了执行案件转入破产程序2．当事人主观上缺乏申请启动破产程序的动力或压力我国《企业破产法》采用破产申请主义，只有债权人、债务人、清算组以及出资额占债务人注册资本十分之一的出资人才有权利提出破产请求然而在执行过程中，上述主体往往都缺乏申请破产请求的动力1)申请执行人在执行过程中往往期待通过执行抢先受偿，启动破产程序不仅需要垫付前期的成本，而且还会稀释其债权受偿的比例，同时，许多申请执行人存在着等待被执行人的经营状况推荐精选再申请恢复执行的幻想2)与世界各国90%以上的破产程序由债务人提起不同，我国债务人申请自己破产的案件极少。

[4] 李永军著：《破产法-理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第68页4]我国债务人的破产保护的意识不足，绝大多数被执行人没有意识到破产程序可能促使其重生的积极方面3)尽管法律规定了企业在停止营业后的清算义务，但据统计，绝大多数企业在停止营业后，并没有成立清算组，而是处于注销状态企业未清算即停止营业没有受到应有的监管，期望清算组提起破产申请几乎不可能4)债务人的出资人更缺乏申请破产的动力，一方面，申请破产往往意味着自己苦心经营的企业的终结或者被他人掌握，另一方面，破产清算使其有因抽逃注册资本或者注册资本不实而被追偿的风险二、两种程序相衔接是其互动共生的必然要求执行程序与破产程序作为两种不同的债权清偿机制，执行程序注重个别债权的维护，而破产程序更侧重于对所有债权的公平清偿[5] 参见童兆洪著：《民事执行的法理思辨》，人民法院出版社2006年版，第149页当前，执行功能的扩大化、破产功能萎缩化的现状无疑与其之间的脱节存在着必然的联系然而，执行程序与破产程序之间并非截然对立，而是相辅相成、互动共生的关系[6] 陈军、林小娟：《破产程序与执行程序的冲突与衔接》，载北海市海城区人民法院网，http://bhhcfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=357，2014年5月25日访问。

6]执行程序与破产程序的衔接是面对“公共鱼塘”的必然选择，同时也是两种程序互动共生的必然要求一）“公共鱼塘”需要执行程序与破产程序的衔接部分学者以“公共鱼塘”为参照，对执行和破产进行了形象的比较[7] 参见韩长印：《破产程序的财产分配规则与价值增值规则———兼与个别执行制度的功能对比》，载《法商研究》2002年第3期，第63页7]所谓“公共鱼塘”理论，就是设想一个鱼塘不存在人工饲养，而只能自然繁殖的前提下，如果这个该鱼塘是无主鱼塘或者公共鱼塘的话，那么各怀私心的捕鱼者就都会想法设法抢先捕鱼，并尽量多地捕鱼，而不会考虑鱼塘未来还会不会有鱼实际上，在债权人追索债权的过程中，债权人就是单一的捕鱼人，债务人的财产就是公共鱼塘中有限的鱼，当债权追索没有制度的约束时，每个债权人都会选择抢先执行，即推。