国际货物买卖合同中的根本违约制度探析 王娟doc.docx

国际货物买卖合同中的根本违约制度探析【摘要】根本违约制度是《联合国国际货物销售公约》的一项重要的基本制度在本文中，首先对根本违约制度的基本内涵和历史发展过程进行了介绍，然后介绍不同国家、不同法系对于根本违约制度的法律规定，最后对根本违约制度进行合理性的分析以及客观的评价 目录1、 根本违约制度的基本内涵………………………………………………1㈠、根本违约制度和预期违约制度的概念………………………………1㈡、根本位违约制度的起源及其发展……………………………………12、 根本违约制度的法律规定………………………………………………2 ㈠《联合国国际货物销售合同公约》下的根本违约制度………………2 1、根本违约制度的基本释义……………………………………………2 2、根本违约制度的法律后果……………………………………………2 3、根本违约制度的救济措施……………………………………………3 ㈡、英美法系下的根本违约制度…………………………………………3 1、英国法对根本违约的规定……………………………………………3 2、美国法对根本违约的规定……………………………………………4 ㈢、大陆法系下的根本违约制度…………………………………………4 1、德国法对根本违约的规定……………………………………………4 2、法国法对根本违约的规定……………………………………………4 ㈣、我国《合同法》中的根本违约制度…………………………………43、 对根本违约制度的合理性分析…………………………………………5参考文献………………………………………………………………………6《联合国国际货物销售合同公约》自实施以来，对国际货物贸易买卖关系的调整起到了重要的作用。

根本违约制度作为该公约的一项基本制度，对于协调双方当事人之间的关系，督促其各自履行义务起到了不可或缺的作用因此，对于根本违约制度的研究就显得十分必要在本文中，就根本违约制度进行了简单的分析1、 根本违约制度的基本内涵㈠、根本违约制度和预期违约制度的概念 根据《联合国国际货物销售公约》第25条的规定，根本违约，是指一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以致实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果由此，我们可见该公约中的根本违约制度采取严格责任 预期违约，是对合同成立以后，合同履行期限到来以前，一方不履行（拒绝履行）或者不能履行（履行不能）合同义务时，给予另一方提前采取救济措施的一项制度该制度起源于英美法系，也是英美法系所独有的制度因其本身所具有的优越性而被许多国家所认可，虽然对于该项制度目前仍存在许多争议，但仍不能阻挡该项制度的完善和发展 裴媛：《联合国国际货物买卖销售合同公约》中的预期违约制度探究：【硕士学位论文】，厦门大学，2009年4月㈡、根本违约制度的起源及其发展。

根本违约制度在罗马法上就有其雏形 徐玉梅：《根本违约论——以合同义务理性化发展为视角》，法律出版社，2013年10月第一版，第57页根本违约发端于英国判例法，“根本违约”这一概念早在1851年Ellne诉Topp案件中就已经出现了但是，在1857年波萨德诉皮尔斯（Poassard V.Spiers I.Q.B.D.410）案之后，这一制度才真正确立起来 王利明：论根本违约与合同解除的关系[J]，中国法学，1995（3）英国法院在19世纪开始将合同条款依照其性质和重要程度不同区分为“条件”和“担保”条件”可定义为一个允诺，构成合同的根本性的基本条款，违反条件条款，即触动了合同的根基，那么受害方有权解除合同而“担保”相对于“条件”来说则处于次要的地位担保”为非致命条款，违反它不产生撤销权，只能起诉主张所受的损失的损害赔偿 徐玉梅：《根本违约论——以合同义务理性化发展为视角》，法律出版社，2013年10月第一版，第64页本质上违反合同”、“动摇了合同根基”、“根本上没有履行合同”等说法都是在定义违反“条件”这一情况时常用的描述，这些用语也是“根本违约”的渊源 进入20世纪，出现了格式合同这一形式，并被广泛的应用于交易当中，这对于契约自由的发展产生了巨大的影响。

在格式合同中，一方经常规定免除自身责任的条款，常用“不论实际情况如何，该组织概不负责”这样的语句，这种做法很显然是对公平原则的违背于是，20世纪50年代，英国法官在判例法的基础上不断探寻一种公平的制度，欲用此种制度来平衡契约自由和禁止滥用免责条款美国合同法基本上沿袭了英国法的制度，采用两分法，违反条件的合同为“重大违约”，违反担保则构成为轻微违约大陆法系上虽然没有明确规定根本违约这一概念，但债务不履行则是对于根本违约制度的体现2、 根本违约制度的法律规定㈠、《联合国国际货物买卖合同公约》下的根本违约制度 1、根本违约制度的基本释义 《联合国国际货物销售合同公约》第25条对根本违约制度进行了具体规定（本文在开篇已作解释，在此不多赘述）CISG公约的确立，促进了国际贸易的进程和发展它打破了《海牙规则》仅吸收大陆法系合同法原则忽视英美法系合同法原则的束缚，采纳了英美法系的合同法原则但与英美法系相比，《CISG公约》以违约的严重程度来判断是否属于根本违约，即公约判断根本违约遵从的是“结果主义”，摒弃了“条款主义” 根本违约主要采用以下关键词予以规定：breach of contract obligations; detriment; substantially to deprive; foreseeability 。

徐玉梅：《根本违约论——以合同义务理性化发展为视角》，法律出版社，2013年10月第一版，第74页从《CISG公约》对根本违约制度的概念的规定我们可以分析出根本违约采取了严格责任制度，而且还是无过错责任原则，其判断根本违约的标准主要有：一是当事人一方有违约行为；二是该当事人违约行为的结果已经严重到了在实际上剥夺了对方当事人根据合同规定而有权期待得到的利益的程度；三是违约方当事人自己对其上述违约结果是预知的，或者，即使他没有预知，但与其具有同等资格、通情达理的第三人处在与其相同的情况中是能够预知的也就是说，《CISG公约》对根本违约的构成要件采取了双重判断标准，即主客观结合的标准客观要件是违约后果的严重程度，即“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”此处“实际上”，按照一些学者的解释，是指实质地、严重地、主要地 陈安生主编：《涉外经济合同的理论与实务》，中国政法大学出版社，1994年版，第224页主观要件是指可预见性标准 2、根本违约制度的法律后果根本违约制度导致的法律后果主要有解除合同、风险转移和免责条款的阻却根本违约对解除合同的影响并不是单方面的，一方面根本违约是解除合同的理由；另一方面，根本违约又对解除合同进行了限制。

一方当事人实施了根本违约的行为，使另一方当事人的合同目的落空，所期待的利益不能得到实现，当然有权解除合同当然，只有发生根本违约的情况，受损害一方才有权解除合同，对于一般违约情况，如延迟履行等，若非违约方表示可以接受，则不能要求解除合同再者，若是在任何违约的情况下都允许解除合同的话，有悖于合同双方当事人订立合同的目的因此，在一方违约但仍能够继续履行、非违约方也愿意其继续履行的情形下，应尊重当事人的意思自治让合同继续履行而非强令当事人消灭合同关系 王利明：《论根本违约与合同解除的关系》，载《中国法学》，1995年第3期《CISG公约》第70条规定了卖方根本违约对风险转移的影响货物如果已经交给买方处置，那么自买方不收取货物从而违反合同时起，风险将转移给买方但是在卖方根本违约的前提下，即便风险已经转移到买方，对于风险损失不是由买方承担而是由根本违约的卖方承担根本违约有阻却免责条款的效力原则上，当发生根本违约的行为时，不应当使用该免责条款为由寻求免责，因为根本违约所侵犯的是非违约方的所期待得到的利益，若允许使用，则违约方可任意侵犯非违约方的权利，则有失公平当然，在商事合同中，如果平等主体双方基于合意、使用明白无误的语言订立免责条款，体现了双方真实的意思表示，可视为当事人对合同风险分配自愿达成协议，与公平理念并无不符，此时就应当尊重当事人的意思，让免责条款发挥免责功能。

参见韩世远：《论根本违约》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第 13 卷），法律出版社 ，1998 年版，第 99页3、根本违约制度的救济措施根本违约制度的救济措施主要有宣告合同无效和损害赔偿《CISG公约》规定了买卖双方均可以宣告合同无效如果卖方在合同约定的时间内不履行他应当履行的义务，就是根本违约，买方可以宣告合同无效；如果买方在合同约定的时间内不履行他应当支付价款等义务，就是根本违约，卖方可以宣告合同无效《公约》第七十四条对于损害赔偿也有所规定，该规定指出：违约方在违反合同时应当向守约方提供损害赔偿，赔偿的额度须与守约方遭受的损失额相等，这其中包括守约方本应获得的利润当然，损害赔偿有一定的限度，为约定合同是知道或者应当知道的情况所能预料到的损失 ㈡、英美法系下的根本违约制度 1、英国法对根本违约的规定 英国法对于根本违约制度的规定经历了“条款主义”到“结果主义”发展过程最初在19世纪，英国法院将合同条款分为“条件”和“担保”违反“条件条款”，是对合同义务的不履行，构成根本违约；违反“担保条款”，则只能够就损失请求损害赔偿随着英国法律制度的不断健全和完善，有出现了一种介于条件和担保之间的第三类新的条款——中间条款。

对于中间条款的违反，是否一定会导致根本违约的产生，取决于违约所产生的后果，即即时违约方违反了合同的条款条款，只要当这种违反仅是在小范围内产生负面作用，而并未影响合同的根本利益，这种情况便不形成根本违约但如果违约导致的后果十分严重，不论何种条款，均构成根本违约，守约方可依法行使合同解除权 肖静：试论《联合国国际货物销售合同公约》中的根本违约制度：【硕士学位论文】，中国海洋大学，2014年6月2、美国法对根本违约的规定 美国法将违约分为违反条件的重大违约和违反担保的轻微违约美国《合同法重述》回避了“根本违约”的概念，在《美国合同法重述（第 2 次）》中，采用了“实质上不履行”的概念，对重大违约规定几项需考虑的因素： (1)当合同遭到违反，守约方的合同可期待利益受损情况；（2）违约方对守约方造成的损失，有多少是可以得到合理弥补的；（3）如果守约方要求终止履行合同，违约方会遭受何种程度的损害；（4）违约方是否有能力弥补违约造成的损失，其是否仍然值得信任；（5）违约方虽然违约，但其行为是否是善意的，自符合公平交易原则的程度有多大 徐罡等 ：《美国合同判例法》(M]，法律出版社,1999.140~141。

这一概念对守约方在对方违约是解除合同的权利予以限制，从而避免当事人轻易解除合同法院在判断是否构成根本违约时，考虑这一违约行为对守约方的的损失的严重程度是否到达重大，实质上类似于英国法的结果主义 ㈢、大陆法系下的根本违约制度1、德国法对根本违约的规定 大陆法系并无根本违约的概念和统一标准在德国，积极侵害权，债权人可以因积极侵害而享有解除权可否解除合同的判断标准是合同的履行是否对其“不具有利益”，这里所谓的“不具有利益”是指因违约使债权人以不能获得订立合同所期望得到的利益 G. H. Traital, Remedies for Breach of contract, Clarenden Press, Oxfo。