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第一章法的本体2009年司法考试《法理学》这门课程变化比较大…其中把“社会主义法治理念”这 瀬分内容.单独列举出来.作为一门专门的课程并且在原来的基础上 扩大其内容此外，法理学还有一些局部性的变化总体结构来讲2009年司法考试的法理学依然分为四个部分第一节法的槪念%1. 法的概念的争议1 •在法的概念问题上，中西方法学家，众说纷纭.历来的法学家有种种不同的阐述和观点2・在法的概念的问题上，分歧的焦点在于是否强调法耳道徳有必然的联系我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本沉场，即实证主义的 法的概念和非实证主义或自然法的法的概念3. 实证主义在法的概念上的主耍观点•种是否认法与道徳有必然的联系.认为道徳和法律是可以独立存在的,法可以离开道徳笫二种是实证主义观点认 为法的概念强调两个耍索:•个耍索是法的权威性•也就是法是由冇权威的机构及国家政权机关制定的.这就意味着，法具冇约束力与法相关的主体都耍遵守 法、遵循法笫二个耍索是法的社会实效性，也就是说法应当反应实际先活需耍，应该对实际牛活发牛•效果.发生影响4. 非实证主义在法的概念上的主嘤观点.非实证主义学派认为法与道徳不仅冇联系而且有必然的联系。

非实证主义学派强调道徳对于法基础性、指导性的作 用.强调法应当体现道徳.强调道徳是判断法正确与否的巫要尺度非实证主义的法的概念分为两类:以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要索.以内容的 正确性与权威性制定或社会实效性耍索同时作为法的概念的定义耍索前者是以传统的门然法理论为代表.后者的代表是超越自然法与法实证主义之.争的所谓笫 三条道路的那些法学理论.例如阿列克西1. 马克思主义关于法的本质的基本观点（重点）1. 在马克思主义看来.木质是事物的内在联系.是决定客观事物存在的根据;现象则是事物的外在农现和外部联系，是本质的表现形式.法是由木质与现彖 两个要索构成的-个整体2・如何理解法的本质（1） 法具有正式性法的正式性乂称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认诃的并rh国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范.即法是国 家总志的体现.是代表国家而存在和运行的法的产生过程是有一系列程序的.由提案、审议.表决、公布等环节组成.而这些环节都不是随总的,是非常正式 的2） 法具有阶级性法的阶级性是指在阶级对立的社会.法所体现的国家慈志实际上是统治阶级的意志.法所体现的国家总志•从表面上看•具有…定的 公共性、小左性。

法所体现的国家怠志实际上只能是统治阶级的意志，国家意:志就是法律化的统治阶级总志统治阶级把门己的共同虑志和根木利益通过法律加 以确认遵守法律.恰恰是对木阶级最大利益的维护3〉法具有物质制约性•即法所体现的意志和利益不是凭空产生的.它是基于一定社会的物质生活条件所规定的如在古代,基于当时物质生活状况就不 •町能制定太空法比如.环境法是当今比较巫要的一个部门法,但是在古代.由于物质生活条件所限定就不可能有环境法所以这些都表现法具有客观性.体现 的意志和内容是由一定的物质生活条件决定的1. “国法”及其外延人们对于法的界线往往存在着谋解强调：只有彳j权的国家机关所制定、所认可的规范性法律文件才是法•所谓转定国家现行有效的法.笼统地讲.是指“国法”其外延包擴:（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）:（2）法院或法官在判决 中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）：（4）其他执行国法职能的法（如教会法）o%1. 法的特征（一） 法是调整人的行为的社会规范准确地讲，法是调整主体行为的社会规范法是调整人的行为的社会规范这•特征有以下耍点：1 •法是一种规范，即一种制度.一种标准、一•种尺度.是我们这些纽织和个人都要遵照执行的，屈于制度范畴,法是一•种实在性的东断 不是观念、理论. 思想精神性的东西。

2. 法是调整主体行为的规范社会组织和个人是有思想.有观点.有行为的.法只解决行为问题，不解决思想.观点、意识等问题在社会生活中，规范是广泛存在的.有的规范解决行 为问題、冇的规范解决观念问題、冇的规范解决思想品徳问轉 还冇规范解决其他问邂在众多的规范当中，法与贯他规范的显著区别就在丁法只解决行为问題.3. 法是一•种调整行为的社会规范o法并不能解决所有的行为问題.而是专门解决同社会发生某种关联的行为问题、解决可能对社会产生国家政权希望产牛或 不希望产生的效果的行为规范.国家政权捉侣的，法就耍保护：国家政权反对的,法就耍抑制在通常情况下，什么行为由法调整,什么行为法不进行调整是好 辨别的有的情况匚i些行为是不是由法进行调整，待别是同样的…种行为，在此种情况下由法调整，在彼种情况卜淞不进行调整如：很多考牛在看足球赛 时.感觉比较气愤.就产生砸电视、喝酒等行为，这些行为很不好如果发生在自己家里，而且家里的具他成员也能够容忍，这种行为法是不管的，因为这种行 为不会产生社会影响;但是如果在天安门广场上做同样的事,警察就会出来干涉,这时法就出现了■因为后一种行为可能对社会秩序造成负面影响二） 法是rh公共权力机构制定或认可的具有持定表现形式的社会规范。

所谓公共权力机构就址国家的慈思1 •法绘由国家政权机关（公共权力机构）制定或认可的2. 法律的产成有两种基木方式：•种是制定法律，即亨有国家立法权的机关.按照•定的权限划分.依照法定的程序将学握政权阶级的意志转化为法律通过制定方式形成的法律就是成文 法或制定法另-种是通过国家认可的方式形成法律，这种形成法卸的方式是对社会中己有的社会规范（如习惯.道徳、宗教教义、政策）赋予法的效力如1950年婚 姻法有一条规定"三代以内旁系血亲能否結婚依从习惯” ■国家通过立法机关，用法律的形式规定.表兄.表妹能够结婚，当地习惯允许结婚，就可以结断 当 地习惯不允许就不可以结婚3•法的形式：成文法与不成文法.法律与法规三） 法是具有普遍性的社会规范法的普遍性具有三层含义:一是晋遍有效性.即在国家权力所及的范围内,法具有普追效力或约束力二是近代以来.法的普追性也表现为普追平等对待性. 即要求平等地对待一切人，要求法律面前人人平等三衆普遍一致性•即近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性.地域性，但是，法律的内容 始终具有与人类的普追耍求相•致的趙向.这里所讲的“法的普遍性”主耍是第•种.（四） 法是以权利义务为内容的社会规范关于这个特征我们应当把握儿点:1 •权利和义务是法的主耍内容。

无论是法律法规还是规章都设定权利和义务.并以权利和义务为主耍内容另外还可以有其他内容.如指导思想.慕本原则 的规定，关于名词术语的解釋等等.但这些内容祁不是法的主耍内容32・法以权利和义务为主耍内容，就懑味肴主体的行为具有振荡性，主体需耍按照法律的规定作出某种行为或不作出某种行为3•耍把法的这些特征和具他社会规范联系起来加以观察、认识冇的社会规范无所谓权利和义务.如道徳，一般人往往认为道徳上耍是规定义务的，这实际上是一种谋解.道徳无所谓权利和义务，可以说是义务，也可以 说是权利而法是把权利和义务作为主耍内容的牛•活中也有一些规范具有权利和义务，如党的章程.既规定权利，也规定义务.法里的权利和义务是对称的，而党的章程中的权利和义务不是对称的五）法是以国家強制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范1 •所有的社会规范都具有强制力.企业的章程、学校的纪律.家规家法都是有强制性的法不同于英他规范的强制力•是国家强制力2•法的强制力不是-般的强制力而是特殊的强制力国家强制力是以军队、警察、法庭、监狱等为物质设施的强制力.而其他社会规范没有3 •法的强制力的实现是不以被强制者的认同与否为转移的在生活中■有大量的社会规范的强制力的实现程度在很大程度上取决于被强制者是否接受和认同. 如企业章程.家规家法.道徳强制（谴责）0而法律的強制是没有商虽的强制.是必须接受的。

4. 法的強制力的实现是一定耍通过特定程序的.其他行为规范不是这样的法的强制力不是随惹加以实行的.而是耍有严格的法定程序加以规范五、法的作用1 •法的作用是指法対社会主体和社会关系所具有的影响力2•法的作用必须注惫：第_・法的作用体现在法与社会的交互影响中.在社会发展的过程中.法作为上层建筑的组成部分.其产生.存在与发展变化都是由 社会的生产方式决定的第二 法的作用直接表现为国家权力的行使无论是制定法还是习惯法.判例法,都是与国家权力相联系的笫三.法的作用木质上是 社会自身力虽的体现法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度.法对社会所发生作用的效果.不是法律自身能够决定的3•法的作用冇两类：-类为法的社会作用.主要调無社会关系要对社会关系发生影响.就先要对社会主体的行为加以规范对主体行为加以规范的目的. 是解决社会问题.调整社会关系也就是说规范作用是社会作用的前提.社会作用是规范作用的效果.两者紧密相连类为法的规范作用.主耍解决社会主体 的行为问题4•法的规范作用的五种体现：指引作用、评价作用.预测作用.教育作用和强制作用指引作用.是指法对主体的行为具有指引性根据法律规定.主体可以了解到自己或者他人应当做什么.不能做什么、冇权做什么.从而决定自己的作为或 不作为。

评价作用.是指法是一种尺度、标粧.可以评价相关主体的行为教育作用.是指通过制定法律.特别是通过适用法律•使社会公众和其他主体了解到什么事惜是正当的•什么事悄是不正当的•什么事悄是可以做的•什么 事情是不能做的从而使自己增强法律愆识.更好的守法预测作用.是指法作为一种行为规范、一种标准•可以使我们知道.一个主体的行为发空以后.将会对我们产生什么样的影响.我们可以事先做好应对的准 备根据法律的规定.我们也可以事先预测到.假如我们要做一件事情或拒绝做一件事悄•会产生什么样的后果.从而决定是否做这件事情强制作用.通过法律的实行•可以強冇力的规制主体的行为.制裁或处霜相关主体•使社会秩序得到保障5. 法的社会作用:法的社会作用是从法的本质和目的这一角度出发确定的法的作用,如果说法的规范作用取决于法的特征,那么.法的社会作用就是由法的 内容、丨1的决定的法的社会作用主要涉及了三个领域利两个方向三个领域即社会经济生活.政治牛•活.思想文化生活领域；两个方向即政治职能（通常说的 阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）I）法律是以社会为基础的.因此.法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会;（2）法律是社会规范之一.必然受到其他社会规范以及社会条件 和环境的制约；（3）法律规制和调報社会关系的范阳和深度是有限的.有些社会关系（如人们的情感关系.友谊关系）不适宜由法律来调骼 法律就不应涉足 其间；（4）法律自身条件的制约.如语言表达力的局限。

在实践活动中.法律必须结合自身特点发挥作用第二节法的价值一、 法的价值的含义法的价值,是指法对主体和社会所具有的潜在的影响力法的价值和法的作用i样.都是抬法对主体和社会的影响力法的作用是现实的影响力、实际的彫响力法的价值的影响力是一种潜在的影响力.是法木身 所固有的影响力也就是说.我们制定了一个法，虽然没冇被适用.但是法木身的价值还是存在的0法的价值这一范畴包含如F意义：（1）同价值的概念一样.法的价值也体现了一种主客体Z间的关系2）法的价值表明了法律对于人们而言所具有的正 面怠义.它体现了其屈性中为人们所重视.珍惜的部分3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求二、 法的价值的种类（一） 秩序1. 法学上所言的秩序.主要是指社会秩序它农明通过法律机构.法律。