国际私法：第十一章 合同之债的法律冲突.ppt

第十一章 合同之债的法律冲突第一节 合同法律适用方法概述 一、国际合同 民通解释条规定，凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的； 民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事 实发生在外国的，均为涉外民事关系 国际商事合同通则，国际合同是指“一份合同的国际性可以用很多不同的标准来确定在国内和国际立法中有的以当事人的营业地或惯常住所地在不同的国家为标准，而有的则采用更为基本的标准，如合同与一个以上的国家有重要联系、涉及不同国家之间的法律的选择或是影响国际贸易的利益”广义解释适用法司法解释（一） 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形 二、合同法律适用面临的困难 （一）合同之债具有任意性和作为性 与身份关系及物权关系相比，哪一个连结因素对其有决定意义的确定相对困难。

（二）连结点众多 （三）合同涉及的法律问题诸多 三、合同法律适用的立法与实践的分歧 （一）分割论与单一论 普遍实践是将合同作如下分割： 1、当事人的缔约能力 2、合同的形式 3、合同的成立及效力合同准据法 （二）主观论与客观论 （三）区分合同种类 商业合同与非商业合同 易于场所化合同与不易于场所化合同 四、分割法之历史 （一）巴托鲁：合同形式及合同实质有效性适用缔约地法； 缔约能力适用当事人住所地法； 履行依履行地法 （二）实践 受其影响，当今许多国家都将合同的法律适用分为以下方面， （1）合同当事人的缔约能力适用其属人法， （2）对合同的形式适用缔约地法， （3）对合同的成立及实质效力适用合同的准据法 （4）对于合同的履行适用履行地法 （三）评价 优点：解决复杂合同的法律适用 不足：过分注重合同不同方面与与场所之联系，而忽略了合同内在因素和争议的性质，过于僵硬 （四）发展 针对其不足，各国在此基础上，将分割法建立在最密切联系和利益分析基础上如美国的冲突法重述（二）规定，与合同某个问题有关的权利和义务应由有最重大联系的法律支配第二节 合同谁据法选择方法 一、合同准据法选择方法的三个历史阶段 （一）以缔约地法为主单纯依空间连结因素决定合同准据法阶段 （二）意思自治原则为主，强调当事人主观选择合同准据法阶段 （三）以合同自体法为代表的开放性的灵活的冲突规范指定准据法阶段 二、当前关于合同准据法的主要理论 （一）合同自体法或特有法（Proper Law ofcontract ） 合同自体法是由英国国际私法学家提出，依当今学说，合同自体法首先应是当事人自主选择的法律，而当事人未选择时，应是与合同有最密切联系的法律。

在英国对合同自体法有三种理解： 一是，韦斯特勒克，采客观论，认为合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律与合同有真实联系的法律 二是，戴西，采主观论，认为合同自体法就是当事人双方打算，或能合理地认为他们打算使合同受其支配的那个法律或那几个法律 三是，莫里斯，采主、观客结合论认为合同自体法是当事人欲使合同受其支配的法律，而在当事人无此明示选择且不能依情况推定当事人选择的意向时，应是那个与合同有最密切、最真实联系的法律 目前，国际社会普遍实践是采莫里斯的观点 （二）最密切联系原则 最密切联系原则是指，在当事人未选择合同所适用的法律，或所选择无效的情况下，应适用与合同有最密切联系的国家的法律 该原则最早可推溯到萨维尼的法律关系本座说受其影响英国的韦斯特勒克就主张合同自体法就是与合同有最密切联系的法律它是一个灵活的富于弹性的开放性冲突原则 当今各国实践将最密切联系原则作为确定合同准据法的补充原则 最密切联系原则的确定 最密切联系原则发展状况（历史渊源） 最密切联系原则的价值 最密切联系原则在国际私法中的地位 最密切联系原则的适用范围 最密切联系原则的滥用 最密切联系原则在我国的应用及检讨 （三）特征履行说 在实践中最密切联系原则，需要解决判断或如何确定最密切联系之标准问题，则提出了特征履行。

特征履行是指，在性质上足以使此种合同区别于其他各种合同从而使它特定化起来的一方的履行 特征履行说概念：该说要求根据合同中何方的履行最能体现合同的特性而决定合同的准据法在合同关系中，它是作为当事人意思自治的补充原而发展起来的，也是一种在通常情况下判定合同与何地具有最密切联系的根据 特征履行说实践中的两个问题： 一是，哪一方的履行为特征履行； 二是，究竟依特征履行方的哪一场所因素决定准据法住所（类似）还是履行地立法例 1978年瑞士联邦国际私法第117条： （一）没有选择法律时，合同由合同与之有最密切联系的国家的法律支配 （二）应作特征履行的当事人一方的习惯居所地国，或者，如果合同是在进行营业或交易活动中订立的，其营业地国家视为合同与之有最密切的联系 （三）特征履行特别作如下理解： 1、在让与合同中，为让与人的履行； 2、在有关物或权利的使用合同中，为给予使用的一方当事人的履行； 3、在委任合同、承揽合同及其他提供劳务的合同中，为劳务的履行； 4、在保管合同中，为保管人一方的履行； 5、在保证或担保合同中，为保证人或担保人的履行涉外民商事合同法律适用解释 规定第5条第2款：人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法 （十七）居间合同，适用居间人住所地法 如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律例外条款） （四）利益分析说 （五）合同要素分析说 1、量的分析 2、质的分析第三节 意思自治原则 一、意思自治原则概述 学说：杜摩兰 立法例：1865年意大利民法典 二、意思自治原则与实体法上的契约自由 三、意思自治原则的价值契约自由与意思自治 实体法的上契约自由： 国家层面上的公法私法的届定：为契约自由奠定了夯实的法理基础 法哲学层面上的自然法哲学思想中的注重人的自由、强调人的权利的观念成为其思想基础实体法上的契约自由受到哪些限制 实体法上的契约自由必然导致选择法上的“意思自治”吗？ 反对观点：意思自治理论给了个人以一种通常只能由立法者来实现的权利，并指出，为了承认当事人所指定的法律能够支配合同的成立和效力，必须先确定一个法律用以判定当事人这种选择行为本身的有效性 契约自由是在特定法律体系的框架内由当事人自行决定交易的对象和交易的内容，而意思自治是当事人自行决定支配国际合同的法律。

法律适用是国家的行为，而不是当事人的行为作为一种权力，归根结底，只有国家才可以决定以什么样的法律来支配一定的合同当事人选择法律的权利并不是自然地凭空产生的，而是由国家赋予的意思自治理论（原则）之价值 1、有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性 2、有利于发生争议时迅速解决 而这又是国际贸易中当事人的基本诉求 四、意思自治原则的限制 1、合同的国际性 2、法律的实证性国际公约及惯例（商人法） 3、合理根据性问题 4、意思自治原则的界限 五、意思自治原则的适用 （一）法律选择的方式 明示： 默示：关于默示选择的国际实践，方法之检讨我国之规定 （二）法律选择的时间 （三）法律选择的范围第五节我国涉外合同法律适用规则 一、意思自治原则 我国合同法第126条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律可见我国将意思自治原则作确定合同准据法的首要原则 适用法第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律 （一）选择法律的方式 明示：规定第3条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

默示：第4条第2款，当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择 适用法（解释一）第8条第2款：各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择 （二）选择法律的时间 规定第4条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许 解释：第8条 当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许 （三）选择法律的范围 规定第1条 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法 （四）法律选择的关联性问题 适用法（解释一），第7条一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持 适用法（解释一）第九条 当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。

可否选择国际条约） （五）准据法适用的范围 规定第2条 本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议 可否选择国际条约及现代商人法？法律选择的关联性问题？合同的国际性问题？ 二、最密切联系原则 规定第5条，当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律意思自治原则之补充 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法特征履行说 适用法第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律 （一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法三）成套设备供应合同，适用设备安装地法四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法 （六）动产质押合同，适用质权人住所地法七）借款合同，适用贷款人住所地法八）保险合同，适用保险人住所地法 （九）融资租赁合同，适用承租人住所地法十）建设工程合同，适用建设工程所在地法 （十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法十二）保证合同，适用保证人住所地法（十三）委托合同，适用受托人住所地法十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法十六）行纪合同，适用行纪人住所地法十七）居间合同，适用居间人住所地法 硬性规则下的例外条款如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律 三、直接适用规则 规定第8条，在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律： （一）中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同； （五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共。