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韩国恢复性少年司法制度及其对我国的启示 　　[内容摘要]2007年韩国通过修改《少年法》而正式导入恢复性司法制度，除了《少年法》第25条之3明确规定了法官审理阶段的“和解劝告制度”外，恢复性司法理念还影响了警察侦查和检察官审查阶段有关制度的运行和修改韩国导入恢复性司法的目的不仅在于促使加害少年对受害人遭受的损失给予积极赔偿，更致力于加害少年的矫正和健全地回归社会这一宗旨体现在法律条文、运行规則和具体实践中，特别是在制度实施过程中强调专家参与，以促使司法机关作出科学、合理的决定但同时，韩国在恢复性少年司法制度的构建和实施过程中，也遇到了一些问题这些经验和教训可以给我们些许参考 　　[关键词]恢复性司法和解劝告少年矫正少年司法　　一、韩国恢复性少年司法的导入　　韩国国内关于导人恢复性司法的讨论始于2000年左右，历经数年的研究和争论，通说认为2006年4月起在部分检察院开始试行，2007年1月起在全国各级检察院全面施行的“刑事调解制度”可以视为最早在韩国实施的恢复性司法程序。

　　在导人恢复性司法的大讨论过程中，诸多专家指出，鉴于恢复性司法所标榜的原则和目标，对与成人犯相比更具有矫正可能性的少年犯而言，适用恢复性司法将更加有效具体而言，以白发参与和对话为原则的恢复性司法，不会使少年犯打上罪犯的标签，且可以促使少年犯反省自己的行为，防止他们再次实施犯罪同时，对于被害人而言，通过加害人的道歉和损害赔偿，可以尽可能地恢复正常社会生活，忘却犯罪给其造成的伤害这些讨论在2007年《少年法》第六次修改过程中受到充分重视，《少年法》最终吸收了恢复性司法的理念，在《少年法》中新设了充分体现该理念的法院审理阶段和解劝告制度（第25条之3）不仅如此，这一理念也影响了《少年法》和少年司法过程中既存的警察侦查和检察官审查阶段数个制度的设置和实施当然，相较于警察阶段和检察官阶段的恢复性司法，《少年法》所规定的法院审理阶段的和解劝告制度更为引人关注　　二、韩国恢复性少年司法制度的设置和实践　　（一）警察侦查阶段的恢复性司法制度　　《少年法》有关警察侦查阶段的内容中，尚未明确规定恢复性司法的条款但诸多研究表明，警察侦查阶段适用恢复性司法最为有效因此，尽管《少年法》并未明确规定，在少年案件的侦查实务过程中，主管机关已经开始尝试导人体现恢复性司法理念的制度，并在试行过程中揭示了《少年法》存在的问题。

2007年，韩国警察厅联合刑事政策研究院、平和女性会纠纷解决中心开展了为期5个月的警察侦查阶段恢复性司法制度示范运行活动示范运行分两次进行，第一次从2007年5月10日至2007年7月13日第二次从2007年7月13日至2007年10月13日　　第一次示范运行分为两个阶段：第一阶段以2007年5月10日至6月12日间的“校园暴力自行申告期间”的“善导附条件训放案件”为对象；第二阶段以2007年6月12日至7月工3日间的校园暴力等“轻微少年犯罪”为对象示范运行的方式是创设“家族会合程序”但第一次示范运行仅在实施了“专家参与制”的5个警察局进行虽然此次示范运行曾希望通过“警察阶段善导附条件训放制度”、“少年法侦查时专家参与制度”和“恢复性司法制度”相结合的方式，构筑民众参与警察侦查程序的侦查系统，提高警察侦查程序的透明性和保證少年犯的人权，并通过和解，促进少年犯反省，抛弃对轻微少年犯罪也无区别地加以刑事处罚的落后处理方式、阻断对少年犯贴上犯罪的标签，以减少再犯可能性和促进其健康成长同时还希望通过给予被害人损害赔偿，尽量减少被害人的损失但示范的最终效果却一般，事实上最终一例案件也未能成功实施。

究其原因，既有警察业务方面的问题，也有法律局限性的问题　　就警察业务方面而言，主要存在四个问题：第一，警察对恢复性司法的理解不够深入，对通过会谈进行劝诱这一类似民事处理的方式存有误解，因此对示范运行持消极态度；第二，因为警察对示范运行的会谈不够了解，仅仅通过制作和发放公告很难说服当事人参与会谈；第三，与一般程序相比，所需时间更长，但加害人和被害人因需要上学等原因，抗拒前往警察局，监护人也以工作繁忙等理由拒绝参加；第四，示范运行的5个警察局都是实施了“少年犯侦查时专家参与制”的警局，警察的业务量过大　　就法律局限性方面而言，主要也存在四个问题：第一，现行法未规定警察附条件训放的权利，无论案件性质如何，警察都必须将案件移送至检察机关，这一局限是示范运行未能实施的最根本原因；第二，因在警察侦查阶段，无论会谈的结果如何，都将被移送至少年部，双方特别是加害方参加会谈的意愿不高；第三，如果实施恢复性司法，整个案件的处理程序有可能被拖延；第四，加害方和受害方不履行双方达成的合意时，缺乏强制措施针对以上问题，相关机构在总结第一次失败的教训后，又进行了第二次示范运行　　第二次示范运行与第一次示范运行的对象相同，但其选择的警察局范围有所扩大，增加了未实施“专家参与制”的13个警察局。

之所以选择未实施专家参与制的警察局，是为了解决第一次示范运行时警察业务负担加重的问题不仅如此，在具体操作中也通过各项措施尽量减轻警察和专家们的业务负担，以确保相关人员有能够精力和时间处理示范案件同时，针对第一次示范运行过程中警察业务方面存在的其他问题，从提高警察对恢复性司法的认识度、会谈流程等方面积极地做了改进第二次示范运行取得了一定的成效，在受理的10个案件中，有6个案件达成了合意　　尽管这次示范运行并未能走远，但通过这一次示范运行，揭示了《少年法》在警察侦查阶段实施恢复性司法存在的问题，为《少年法》将来修改提供了依据第一，必须在《少年法》中明文规定警察阶段的恢复性司法制度，为其实施提供法律基础，确保有专门机构负责恢复性司法程序，并通过制订恢复性司法运行的指南，确保恢复性司法理念深入民心、顺利运行第二，必须修改现行《少年法》第4条关于案件全部移送少年部的规定依据现行《少年法》第4条，警察侦查阶段完成后，无论案件轻重，只要符合第1款第2项和第3项的情况，全部都应移送给少年部，由少年部审查后决定是否起诉，这实际上进行了不必要的反复调查，反而容易给少年打上标签，因此有必要修改该第4条，确立警察的训放权（侦查阶段分流权），即针对轻微案件，施行“警察善导附条件不入案制度”，警察经过侦查，认定为轻微案件并符合条件的，警察无须再移送给少年部或检察机关，而是有权训话后予以释放，以终结程序。

　　（二）检察官审查阶段的恢复性司法制度　　根据韩国《刑事诉讼法》的有关规定，检察官在对警察移送的或直接发现的少年被疑案件进行调查时，在将案件移送少年法院之前、做出不起诉处分或暂缓起诉决定时，有适用恢复性司法的余地　　1.处分决定前的事前调查现行《少年法》新设第49条之二“检察决定前调查”条款，规定检察官为了对少年被疑案件作出移送、提起公诉、暂缓起诉等处分决定，认为有必要的，可以要求所在地的保护观察所所长、少年分类审查院院长或者少年院院长，对少年的品行、经历、生活环境以及其他必要事项进行调查（第49条之2第工款）检察官须参考上述调查结果，作出对少年嫌疑人教化、改善最为合适的处分（第49条之二第4款）该条规定了检察官决定前的调查，尽管其目的是通过调查资料，在早期掌握少年的特性，以便对每一少年作出合适的处置，但并不妨碍其被视为判断是否适用恢复性司法的基础资料当然，该条款仍然存在一定的问题比如，调查仅仅限于检察官“认为有必要的”情形，因此其能否得到很好的适用完全依赖检察官的主观判断该条款若要得到有效的适用，有必要将其扩大至所有案件此外，检察官可以委托保护观察所所长、少年分类审查院院长或者少年院院长进行调查，这就可能出现各方提供的调查结果不相同的情形，为防止该问题的发生，有必要明确评价的标准。

　　2.善导附条件暂缓起诉为了善导、保护少年犯，防止给少年犯贴上罪犯的标签，韩国少年司法实务上实施了“善导附条件暂缓起诉制度”，尽管该制度在实务中发挥了较好的效果，得到大家的认可，但因无法律上的依据而饱受批评为此，2007年《少年法》第49条之三明确规定了该制度，为该制度提供了法律依据根据该条款，在犯罪预防自愿支援委员对嫌疑少年进行善导，或者在与少年的善导、教育有关的团体或设施内对嫌疑少年进行咨询、教育、活动等情况下，可以不对案件提起公诉但此时须经少年的监护人等法定代理人同意在该过程中，可以有效开展恢复性司法即在该过程中，如果通过实施恢复性司法，促使被害人与加害少年达成和解的，可以积极考虑不提起公诉这一做法可使检察阶段的分流效果实现最大化　　（三）法院审理阶段的恢复性司法制度　　1.和解劝告制度的导人2007年《少年法》第六次修改时，新设了第25条之三“和解劝告制度”，即“①为矫正少年的品行和保护被害人，少年部法官认为有必要的，可以劝告少年通过赔偿等方式与被害人和解②为进行第1款和解，少年部法官认为有必要的，可以指定期限，传唤少年、保护人或证人等其他人员③少年依据第1款的劝告与被害人达成和解的，少年部法官在作出保护处分时，可以考虑该事项。

和解劝告制度被认为不仅可以实现保护被害人的目的，而且可以通过被害人和加害人的和解、调解等，实现对加害少年的矫正对于第25条之三规定的和解劝告制度是否属于真正意义上的恢复性司法制度，韩国国内存在不同意见，法务部官方有关《少年法》修改案的说明资料中明确将其视为恢复性司法的实践程序但因为该条款仅规定了法院审判阶段的和解劝告制度且和解由法官主导，有违恢复性司法要求的自律性，并且对加害少年参与和解有一定的强制性，因此也有反对意见认为其不属于真正意义上的恢复性司法　　2.和解劝告制度的实践尽管存在上述争议，和解劝告制度导人后，立法机关和司法机关還是开始运行该制度但因为《少年法》和相关施行条例等未规定具体操作方式，最初该制度一直处于形式上运行状态2009年5月左右，韩国大法院召开的少年保护裁判改善研究班上，参考民事上的调解制度，选出了《少年法》上的和解劝告委员，开始督促该委员会完善和解劝告制度，以实现和解劝告制度实质性的运行各级法院也开始积极尝试开展和解劝告制度的运行2010年5月起，首尔家庭法院开始了尝试，并取得了良好效果，至2010年9月30日，在提交的62个案件中，有48件达成了和解　　（1）首尔家庭法院的尝试。

为了顺利运行和解劝告制度，首尔家庭法院制订了颇为详细的运行规则，就和解劝告的对象案件、和解劝告委员的选定、具体的运行程序等做了规定　　其一，和解劝告的对象案件考虑案件的类型和性质、对被害人造成的损害程度、加害人非法行为的过程等，可以作为和解劝告对象的案件包括：第一，适合进行和解劝告的案件类型①刑法上暴行罪、胁迫罪、特殊暴行罪、伤害罪、恐吓罪以及因此违反《暴力行为处罚法》的罪行②盗窃罪、特殊盗窃罪、违法使用机动车等罪以及各罪的未遂犯③损害财物罪、重损害罪、特殊损害罪④其他被认定有必要进行和解劝告的案件第二，数个犯罪的情形考虑和解劝告委员业务负担和所需时间等因素，对数个犯罪是否可以进行和解劝告，设置如下标准：①加害人一人犯数个性质不同的犯罪的，原则上不进行和解劝告，但如果认定其中的部分犯罪适合适用和解劝告的，仅对该部分犯罪适用和解劝告②对惯犯不适用和解劝告，对作为竞合犯处罚的情形，被害人原则上不超过3人，且各犯罪的总时间间隔原则上不超过6个月③加害少年为数人的，原则上不得超过5人的案件才适用和解劝告，但数名加害少年与多数案件有关的情形除外④加害少年为1人，但受害人为数名的情形，原则上不超过3人的案件才适用和解劝告。

⑤一个案件中加害人和受害人均为数人的，原则上加害少年不。