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改革开放3 0 年刑事法治研究 刑法修正案的实体考量 ——动态犯罪圈的完善 张笑英+谢焱” 为了适应与犯罪作斗争的形势，自1 9 9 7 年刑法典颁布以来，我国于 1 9 9 8 年颁布了一部单行刑法，又相继颁布了六个刑法修正案刑法修正案针 对刑法典中某些条文规范的不足，对刑法典进行的修改或补充，是最主要的 修正刑法典的方式；但从刑法修正案的实体内容来看，体现出了扩大犯罪圈 的倾向笔者认为，修正刑法典对于保持动态犯罪圈而言有其必要性，但在 “犯罪化”的同时，也应进行适时的“非犯罪化”，以完善动态犯罪圈 一、动态犯罪圈 犯罪圈即刑法所规定的犯罪的界限和范围，在罪刑法定原则下，犯罪圈 是区分罪与非罪的界限犯罪圈定过程实际上是立法者对危害社会的各种行 为依据一定的标准进行选择的过程基于刑法谦抑的要求，立法者所划定的 犯罪圈应当是必要且最小的这样的犯罪圈并不是一成不变、静止不动的， 而是随着社会发展而动态变化，需要吐故纳新，“吐故”是“非犯罪化”， “纳新”是“犯罪化”广义的非犯罪化的实施领域就是指一国事实层面上的 非犯罪化事实层面上的非犯罪化就是指原来被视为犯罪的行为现在在一般 民众的观念上已经不是犯罪，在法律上也没有把这类行为列入犯罪的范畴之 中。

狭义的非犯罪化仅指立法上将本来为犯罪的行为排除到犯罪圈之外下 文所论述的“非犯罪化”即是这里所指的狭义的非犯罪化概念从目前的动 态刑法学角度来看，社会总是将具有“严重社会危害”的行为进行犯罪化和 法定化，使之纳入刑法规范的范畴，这个过程就是“犯罪化”，即立法者将 本来不视为犯罪的行为纳入刑法的管辖范围，使其成为犯罪行为 需要注意的是，犯罪化、非犯罪化与另一对概念出罪、入罪容易混淆 出罪和入罪的概念来自于《唐律》，是《唐律》中关于司法官不依律断罪所 规定的罪名所谓出罪是指把有罪判为无罪或重罪判为轻罪，所谓入罪是指 把无罪判为有罪或轻罪判为重罪《唐律》作此规定，意在强调加重司法官 ·北京市房山区人民检察院检察长 ”北京师范大学刑事法律科学研究院研究生 刑法修正案的实体考量 的责任，以保证法律的统一适用，减少冤案的发生如今，出罪与人罪是在 罪刑法定的基本原则下法官行使自由裁量权处理定罪问题的一体两面，前者 指司法者定罪时将属于犯罪圈内的有罪情形置于圈外处理，后者指司法者将 法律上没有明文规定的情形也予以定罪，后者与罪刑法定的精神是相违背的 犯罪化与非犯罪化、人罪与出罪这两对概念不能一一对应等同，例如，非犯 罪化和出罪虽然结果可能都是无罪，但前一种情形是因为不构成犯罪而无罪， 后一种情形是构成了犯罪但不定罪而无罪。

原因在于：犯罪化与非犯罪化处 于立法阶段，入罪与出罪则处于司法阶段，所以是适用在不同阶段的称谓， 不可混同但是，在方向上犯罪化与入罪、非犯罪化与出罪是大致相同的， 例如，前者反映了打击犯罪的愿望和严密法网、扩展犯罪圈的价值取向，而 后者则反映了定罪上的轻缓取向，是与刑法谦抑潮流相呼应的一种主张并 且彼此间有可能会发生一些转换过程：法律上如果将某个行为规定为犯罪， 但基于某种刑事政策的考虑，实践中对此类案件屡次以出罪处理，直至最后 以法律的形式将其非犯罪化( 如下图) 犯罪化_ 出罪_ 非犯罪化 立法_ + 司法_ 立法 法律- + 事实_ + 法律 犯罪化和非犯罪化是犯罪圈定动态制度的两个方面，各个国家应当根据 本国的具体情况，适应社会实践的要求，及时对犯罪圈进行调整，有时这种 调整表现为犯罪化，有时则表现为非犯罪化‘犯罪化’与‘非犯罪化’都 是以犯罪的社会危害性的变化情况以及其他因素为根据的，没有一个国家一 直实行‘非犯罪化’，也没有一个国家只实行‘犯罪化’①因此，完善的 动态犯罪圈必须坚持犯罪化与非犯罪化并举 二，目前刑法修正案的地位和立场 ( 一) 刑法修正案的性质 任何一部法律都无法通过一次修改就可以一劳永逸，由于立法者认识能 力的非至上性和立法水平的限制，其滞后性是无法避免的。

对于刑法典来说， 也不例外，需要对刑法典进行修正，通过扩张或是限缩犯罪圈的大小，保持 犯罪圈动态良性的发展 从我国目前六个刑法修正案对刑法典的修正来看，刑法修正案主要实现 了两大功能：一是修改补充功能，二是增设新罪功能就刑法修正案而言， 不论是修改还是补充，都是在现行刑法典的基础上所做的修正，即并不是重 ①张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1 9 9 5 年第4 期 上 卷 四 4 5 4 I 改革开放3 0 年刑事法治研究 新制定、颁布刑法典，而是在现行刑法典规定的基础上，针对某一条文或某 一部分进行修改补充 刑法修正案具有补充立法的性质刑法修正案在内容上与刑法典具有替 代关系，在形式上与刑法典是同一的，因而其在法律形式上是作为刑法典出 现的，取得了刑法典的效力，具有普通法的地位 ( 二) 刑法修正案补充立法模式的形成 广义的刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚处罚的法律规范的总和 它不仅仅指刑法典，还包括单行刑法以及附属刑法 我国立法机关采用刑法修正案立法模式修正刑法典之前，曾一直是以单 行刑法或附属刑法方式来部分地修正刑法典1 9 9 7 年刑法典颁布实施之后， 全国人大常委会又以单行刑法的方式修正了一次刑法典。

但长期以来，无论 是立法机关还是司法部门或是法学界都已注意到依靠这种单行刑法或附属刑 法的模式修正刑法典已存在诸多不足： 单行刑法是指由立法机关制定、颁布的在形式上独立于刑法典而在内 容上又是专门规定犯罪与刑罚的规范性文件单行刑法与刑法修正案的共性 在于都是针对刑法典的一种补充立法模式，但单行刑法具有特别刑法的性质， 它或者是仅对某一类、某一种具体犯罪的特别规定，或者是仅适用于特定的 人或者特定地域而不具有普遍适用的效力所以，单行刑法与刑法典的关系 是特别刑法与普通刑法的关系，容易产生法律效力的争议而刑法修正案是 属于刑法典的一部分，因此与刑法典是同一的，即具有普遍适用的效力，所 以刑法修正案的层级效力高于单行刑法，能避免单行刑法补充立法的不足 附属刑法是指经济、行政等非刑事法律规范中的刑法规范我国目前的 附属刑法还不成体例，远不能成为补充立法的模式 再来看立法解释，虽然立法解释与刑法修正案有相同的法律效力，但二 者性质不同：刑法修正案属于一种补充立法模式，它是针对现行刑法典中某 些条文的不足，以修正案的方式进行修改补充刑法典；而立法解释是对现行 刑法典条文规定的具体含义进一步明确而作出的解释。

正是因为以单行刑法等方式修正刑法典存在上述诸多不足，所以相较而 言具有优越性的修正案模式担负起了修正刑法典的重担在九届全国人大常 委会第十三次会议上，首次采用了刑法修正案的立法模式对刑法典进行修正， 通过了《中华人民共和国刑法修正案》，这也是中国法学界呼吁已久的一种 立法模式①如今，以刑法修正案为主要形式的刑法典补充立法模式已经基 本形成 ①参见黄华平、梁最源：《试论刑法修正案的立法模式 ，载《中国人民公安大学学报) 2 0 0 5 年第3 期 刑法修正案的实体考量 ( 三) 刑法修正案的立场 长期以来，我国立法者在国家本位的刑事政策思想模式的影响下，为了 维护社会秩序，不惜动用国家刑罚权，把违反统治阶级利益的一切行为包括 纯伦理道德的越轨行为以及没有直接被害人的行为都纳入到刑法规制的范围 在对刑法进行修正时，有学者认为：“资本主义国家非犯罪化和非刑罚化等 轻刑化措施，仅是其刑罚制度的一个侧面，他们的犯罪观念与我国不同，他 们宣布非犯罪化的往往是违警罪，这在我国早已非犯罪化了因此，我国刑 法的当务之急不是非犯罪化和非刑罚化，而是将新出现的严重危害社会行为 的犯罪化、刑罚化① 秉承这种观念，1 0 年来的刑法修正案只是在不断地为刑法典增加罪名和 刑罚，未见以刑法修正案或其他方式删减罪名和刑罚。

有道是“刑新国用轻 典，刑平国用中典，刑乱国用重典”②，难道世道越来越乱吗? 事实上并非如 此，这种现象只是国家本位的思想下立法体制的缺失我们的历史已经非 常清晰地表明，将一事物纳入刑法定成犯罪并加以处罚相当容易，而欲撤销 之却难乎其难矣③ 在刑法立法中重犯罪化、轻非犯罪化的做法不仅使得犯罪化的进行缺少 有效的制约( 尤其是脱离了刑法谦抑原则的约束) ，而且立法的偏执一端也 造成了非犯罪化的立法动态机制弱化，从而影响罪之谦抑的实现正如有的 学者所言，“犯罪化与去犯罪化乃刑事立法的左右手，在刑事政策上，两者 必须兼行并用，始足以发生抗制犯罪与预防犯罪的功能犯罪化与去犯罪化 犹如汽车中的油门与刹车，一味加油，固然可使汽车飞速前进但易肇祸，导 致人命的伤亡与财物的损失，可是老踩刹车，行车固然安全，但车行缓慢不 前，故油门与刹车必须交互使用，不可偏废一方④刑法修正案不应只成为 犯罪化的手段，也应成为非犯罪化的途径犯罪圈好比是生物圈，通过与周 遭环境的交换与转化，有吸收也应该有释放，只有良好的“新陈代谢”才能 保证持续高效地惩治犯罪 三．以刑法修正案实现非犯罪化 如前所述，动态犯罪圈必须是一个犯罪化和非犯罪化双向并举的过程， 目前刑法修正案作为一种补充刑事立法的模式，较多地履行了犯罪化的职能， 却忽视了另一个方向。

故笔者认为，欲完善该动态犯罪圈，需从非犯罪化着 ①王友才：《试论刑罚轻与重的选择》，载《法律科学》1 9 9 4 年第1 期 ②《周礼·秋官·大司寇》 ③陈谦信：《中国刑法：犯罪化与非犯罪化 ，载《云南财贸学院学报( 社会科学版) 》2 0 0 8 年 第1 期 ④林山田：《刑法的革新》，台北市学林文化出版社2 0 0 1 年版，第1 5 4 页 上 卷 四 4 5 6 l 改革开放3 0 年刑事法治研究 手理由如下： ( 一) 刑法的谦抑性 “一个真正文明的立法者，可以不过多地依赖刑法典，而通过社会生活 和立法中潜在的救治措施来减少犯罪的祸患①刑法谦抑性的目的是保护公 民个人的权利，非犯罪化正是刑法谦抑性的表现途径 以刑法谦抑作为刑事立法的基本原则意味着在刑事立法的过程中要时刻 遵循刑法必要性、可行性和明确性的要求，划定出必要且最小的明确的犯罪 圈，合理、节俭地确定刑罚，使刑法的谦卑退让在立法中得到全面实现一 般来说，一个国家文明程度，看它的民法和刑法的比例就知道大凡落后的 国家，民法少而刑法多；进步的国家，民法多而刑法少即一个国家的发达 程度与刑法的繁荣是成反比的 刑法谦抑原则的另一层含义是刑法的最后手段性。

刑法是法律制裁体系 中最严厉的一种，它在维护社会秩序方面居于辅助性地位，民事、行政等其 他法律能够解决的问题就不必在刑法中加以处罚法治社会中凡是危害社会、 威胁共同体基本利益的行为都应该受到法律的规制和处罚，受不同部门法所 规制的一般违法行为及犯罪都同样具有社会危害性；刑法仅是诸法之一，既 非唯一亦非最优②正如日本学者浅田茂所言，在经济领域，“特别是关于权 利、利益、债权等，基本上是属于私法自治的原则，或者是契约自由的原则 只有在民事制裁、行政制裁都不能充分对法益予以保护时，才轮到刑法 出场③ “我们应大胆地说，我国不仅需要犯罪化，而且同样需要非犯罪化‘保 护大多数人的利益’的论调应成为过去，因为，虚幻的‘多数人的利益’口 号是最好的侵害他人的借口刑法每一次涉足社会生活之际，它涉及的问题 是‘剥夺’和‘保护’两个相对的利益，基于刑法的谦抑性、最后手段性， 其第一位的品行应是中立这里的‘中立’不是指无为，而是说应先让位于 其余的法律手段，当其余的法律手段能达到目的或通过完善其他法律制度能 达到目的，刑法只能袖手旁观④ ( 二) 犯罪的相对性 犯罪的相对性，是由对犯罪的评价标准本身的相对性所决定的。

所谓犯 罪，就其本质而言，是具有社会危害性或者法益侵害性的行为而无论是社 ①[ 意] 菲利：《实证派犯罪学》郭建安译，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第1 8 4 页 ②参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构：。