基于法条与司法解释的交叉引用的案例为视角的刑法的溯及力问题.doc

基于法条与司法解释的交叉引用的案例为视角的刑法的溯及力问题=“news_bd”> 　　引言 　　正如哈特所说: 我们是人，不是神不论在任何时候，我们希望预先严格限制政府人员的执法权，让他们去对一些执法尚未成熟的领域进行管理，都会遭遇到以下两方面的难题，并且这是无法用事先制定法律解决的其一是我们对事实的相对无知; 其二是我们对目的的相对模糊刑法的溯及力是罪刑法定原则、保障人权原则和有利于被告人原则等现代刑事法理念和刑事立法价值取向的重要内容在新旧刑法的修订更替过程中，总则和分则都会出现相应的变动，这中间涉及到刑事政策的变化，也会涉及到刑法罪名、构成要件和量刑的变化新法能否适用于制定前的案件，在刑法上是首要问题 　　1 我国刑法溯及力的理论分析 　　1. 1 定位 　　刑法的溯及力是指新的刑法颁布后，其相应的条文规定是否适用其颁布之前的案件，如果其适用颁布之前的案件，那么刑法的溯及力就是从新原则; 如果不适用就是从旧原则从我国法制史的角度上看，在李唐时期我国坚持的是从旧兼从轻原则; 明朝坚持的是从新兼从重原则发展至今，全球关于刑法溯及力的模式还有从新、从旧、从重等等原则我国刑法规定了罪刑法定原则，从中必然派生出刑法不溯及既往的原则。

因此，我国刑法原则上否认刑法的溯及力但从有利于被告的原则出发，对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重，而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为，例外地承认刑法的溯及力换言之，我国关于刑法的溯及力，采用的是从旧兼从轻的原则 　　《中华人民共和国刑法》第十二条对我国刑法的溯及力作了明确规定在1949 年建国以后至现行刑法制定以前的违法行为，如果行为发生时按照当时的法律是无罪的，那就根据当时的法律处理; 如果发生时的法律认为是有罪的，而且现行刑法也认为是有罪的，那么则根据当时的法律处理;如果过去的法律认为是有罪的，而现行的法律认为是无罪的或者惩罚要轻的，那么按现行的刑法处理所以在我国溯及力是坚持从旧兼从轻原则，这点在我国刑法中已有明确规定，而且从旧兼从新原则也有利于保证犯罪者的合法权利，体现了我国刑法的保护机能 　　1. 2 分类 　　我国溯及力问题涉及法条、立法解释、司法解释各自内部以及相互之间的关系本文将重点讨论法条与司法解释的溯及力问题，对于立法解释暂不涉及笔者按照针对某一案件特定罪名，所适用的法条是否同时引用修改前与修改后的刑法法条，或者在适用司法解释时，是否同时引用修改前与修改后的司法解释，将其分为两大类: 　　1. 2. 1 单纯的溯及力 　　单纯的溯及力指针对某一案件特定罪名，法条的适用不会同时引用修改前与修改后的法条，映射到司法解释上也是如此。

　　( 1) 法条的单纯溯及力 　　单纯的溯及力最为常见的是新、旧刑法法条之间单纯的更替，这包括一种从无到有、从有到无或者变更的过程例如我国流氓罪的演变，在我国1979 年的刑法中，流氓罪是对扰乱社会治安的兜底条款，到了1997 刑法，取消了流氓罪，将原有流氓罪的行为散于其他类型的犯罪行为中进行规制假如王某1996 年触犯流氓罪， 2000 年进行判决，根据所犯罪名的法定最低刑进行选择是新法还是适用旧法假如1997年以前已经判决，之后申请再审程序，即使适用新法法定刑较轻，仍然需要适用旧法 　　( 2) 司法解释的单纯溯及力 　　新旧司法解释之间单纯的更替现象，也包括一种从无到有、从有到无或者变更的过程如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》( 1998 年3 月17 日施行) ，对数额较大的标准为500 元至2 000元以上随着社会经济的发展，最高人民法院后来重新界定了这一标准，对数额较大的标准解释为1 000元至3 000元以上 　　1. 2. 2 交叉引用的溯及力 　　交叉引用的溯及力指针对某一案件特定罪名，法条或者司法解释的引用会同时适用修改前或者修改后的，可以分为法条间的交叉引用与司法解释间的交叉引用。

比如我国1979 年刑法和1997 年刑法中很多法条的规定就是相同的，故意杀人罪就是其中的典型例子按照从旧兼从轻原则适用1979 年的刑法典，但是考虑到其自首、坦白、立功情节，假释、缓刑等具有法定减轻情节时，显然适用新法更加利于对被告人权利的保障，那么在适用法条时，会出现1979 年刑法典的故意杀人罪与1997 年刑法典中自首的法定减轻情节同时适用的情况同理，司法解释的交叉引用亦然 　　在交叉引用的溯及力中除了我们常见的法条之间的交叉引用或司法解释之间的交叉引用外，笔者认为还有一种更为特殊的情况——法条与司法解释之间的交叉引用本文将以张某火车扒窃案为例，就法条与司法解释交叉引用的问题进行重点讨论 　　2 法条与司法解释的交叉引用 　　2. 1 张某火车扒窃案 　　2011 年2 月10 日，犯罪嫌疑人张某自海宁站窜上广州至南京的K528 次列车，在该次列车14 号车厢内盗窃旅客祖某裤子左侧口袋内的钱包一只，里面有现金2 600元，后被被害人祖某抓获并向南京铁路公安处乘警支队民警报案，民警遂将犯罪嫌疑人张某当场抓获在被抓获的第二天缴纳了足额的保证金后取保候审在取保候审期间因违反取保候审规定，南京铁路公安处没收其保证金1 500元，并于2013 年8 月19 日对其采取刑事拘留并上网追捕。

一年后，张某被抓获并移交至取保机关，南京铁路公安处对犯罪嫌疑人张某执行刑事拘留2014 年5 月16 日经检察院批准，由上海铁路公安局南京公安处执行逮捕 　　2. 2 问题分析 　　2. 2. 1 法条定性 　　张某于2011 年2 月11 日实施的盗窃行为构成盗窃罪，其具体行为表现为扒窃，在火车上扒窃祖某的钱包扒窃指在公众场合当场偷取他人身上钱财的行为，而对于公众场合是指不特定的多数人可以进入的，并能容纳很多人的地方，如马路、公交上等 　　《刑法修正案( 八) 》将以前盗窃罪的两种罪状表述——盗窃数额较大或者多次盗窃变更为五种情形——盗窃公私财物，数额较大; 多次盗窃; 入户盗窃; 携带凶器盗窃; 扒窃《刑法修正案( 八) 》的扒窃被认定为一种举动犯，只要有行为即符合盗窃罪的法定构成要件，并没有数额多少的要求 　　2. 2. 2 司法解释 　　《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》( 1998 年3 月17 日施行) ，对数额较大的标准为500 元至2 000 元以上; 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》( 2013年4 月4 日施行) ，对数额较大的标准为1 000元至3 000元以上。

各省、自治区、直辖市高级法院、高级检察院可以在数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准 　　根据江苏省公安、法院、检察院部门联合制定的关于扒窃的入罪起点和量刑标准，偷盗他人财物数额高于2 000元的，为数额较大; 偷盗他人财物高于50 000元的，属于数额巨大; 偷盗他人财物高于400 000元的，属于数额特别巨大并且还规定了八种特殊的偷盗行为，对于这八种行为的定罪量刑标准都降低了门槛以上标准均已得到了最高人民法院和最高人民检察院的认可而在此之前的数额巨大的标准仅为通过后标准的一半 　　最高人民检察院和最高人民法院于2001 年颁布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中规定: 为了便利对司法解释的具体运用，特对刑事司法解释的溯及力作出以下规定: 第一，司法解释是最高人民检察院和最高人民法院对于相关法律具体操作所提出的正式有权解释，司法解释的存续时间起始于颁布之日，末于相关法律更改之日第二，发生在司法解释颁布之前的犯罪行为，且当时无相应司法解释进行规范，或者司法解释颁布后仍未审结的刑事案件，适用司法解释的规定第三，对于在司法解释颁布前的犯罪行为，当时已有相应的司法解释，根据从旧兼从轻的原则办理。

第四，司法解释颁布前已经审理完毕的刑事案件，无事实和法律错误的，无需更改 　　笔者认为，刑法的司法解释主要是针对刑法的条文而提出的解释刑法的司法解释主要有两个特点: 第一，具有滞后于刑法的特点，必是先有刑法后有刑法的司法解释第二，具有依附于刑法的特点这就决定了刑法的司法解释实际上受到刑法条文本身的限制，所以在溯及力上与刑法的溯及力一致，也就是从旧兼从轻的原则因此，以上关于刑法司法解释的溯及力的两个方面，笔者认为应该具体分析，即以分析具体的条文有无溯及力，遵循从旧兼从轻的原则，从而推断出此条文的司法解释有无溯及力 　　2. 2. 3 观点分歧 　　第一种观点认为，法条适用盗窃数额较大的规定而不是扒窃的规定( 从旧) ，司法解释适用江苏省2013 年的2 000元以上的数额较大的标准( 从轻) 具体而言，这是将法条与司法解释的溯及力分开考量，肯定了司法解释的独立性法条是按照从旧兼从轻的原则作出的表述，司法解释也是基本采用从旧兼从轻的原则不可否认， 2001 年最高人民法院和最高人民检察院关于司法解释的第二条情况，采用了从新原则 　　这与张明楷教授关于刑法第二百零一条逃税罪( 原名偷税罪) 的时间效力的观点是类似的。

由于修改后的偷税罪第一款的处罚范围被扩大( 不利于被告人) ，但是第四款增设了处罚阻却事由( 有利于被告人) 根据从旧兼从轻的原则，对于2009 年2 月28 日之前的偷税行为的认定应当适用修改前的第二百零一条，但同时必须适用修改后的第二百零一条第四款，对于一个行为完全可能同时适用旧法与新法 　　针对张明楷教授的观点，不少学者并不反对法条的交叉引用，并主张前提是不同性质的法条之间，如罪名用旧的刑法法条，但是量刑情节用新的，以保证对被害人利益的最大考量但是像张明楷教授这样针对同一分则法条修改前后的交叉引用，就相当于一方面承认适用旧法法条，另一方面又因它有瑕疵还是要部分适用新法，就相当于重新对特定的法条进行了重新立法，破坏了单个法条的整体适用性因而，有的学者提出完全反对法条的交叉引用 　　第二种观点认为，法条适用采取盗窃数额较大的规定( 从旧) ，但是司法解释适用江苏省2013 年的1 000 元以上的关于数额较大的标准( 从旧) 主要考虑的是刑法的适用以及司法解释适用的整体性，不能一味地考虑是否有利于被告人被告人由此逃避了法律的惩罚，享有了法律的福利，而如果没有更好的补偿措施，这对被害人是极其不公平的，因不应以扩大对被害人的伤害为代价。

　　有学者提出，刑法的原则应该是从旧的，这也是其内在稳定特征的表现当出现明显较轻的刑法时，适用新法是出于保障人权的需要，这说明立法者出于悲悯的情怀已经为轻判犯罪人打开了方便之门其实被告人和被害人的权利并非决然对立，刑法采用相对主义的报应刑论，其中也有教育、安抚等其他功能，不应为了考量被害人的利益而一味地强调刑罚的绝对报应主义 　　3 法条与相关司法解释交叉的引用 　　对于现行刑法以及相应的司法解释颁布后对其颁布以前的犯罪行为是否适用的问题，由于刑法的司法解释不可能先于其对应的刑法条文颁布，所以司法解释的规定也不可能先于刑法的规定，因而在具体案件的操作中，就会涉及到司法解释的溯及力笔者认为，关于刑法司法解释的溯及力问题，如果犯罪行为发生在司法解释颁布之前，原则上适用当时的司法解释; 如果适用现有的司法解释有利于犯罪嫌疑人，那么就适用现在的司法解释，即为从。