行政法比例原则-第1篇.docx

    行政法比例原则    盛年不重来，一日难再晨及时宜自勉，岁月不待人论行政法上的比例原则一、问题的提出近日拜读苏力先生的《送法下乡—中国基层司法制度研究》一书，见其中介绍了一个警察使用枪支的案件，大概的案情是，王某（警察）与派出所其他干警按照上级统一“严打”部署，在午夜上路设卡检查摩托车情况遇见三位即将毕业的大学生饮酒后驾驶一辆摩托车归来，拒绝停车检查，连闯两道检查线，直冲派出所所长把守的第三道检查线该所长向天鸣了两枪，对方仍然不停，并冲过了第三道检查线，王某遂“从后面向地面射击”，击中摩托车上一人（非驾驶员）的腿部车仍疾速行驶，至开枪处1里多以外的路口，因躲避不及与一辆带挂汽车相撞，造成一人死亡（非驾驶员，非刚才受伤者）事后查明，三位大学生没有实施任何的违法行为（当然，闯检查线，不听从警察指令是违法的）作者指出，该警察“开枪应当说是严格依纪律履行职务的行为，…任何一个有一定审判经验和常识并且考虑比较周全的人都很难说警察王某的行为构成违法行为，更别说犯罪行为”（着重号是引者添加的）但又由于死者家属以死（上吊）来强烈要求“严惩凶手”，并引起其家族的集体上访，这个“本来相当普通的刑事案件就此变成了一个疑难案件、一个重大案件，一个不得不判（刑）、而判（刑）又明显对警察王某很不公正的案件”。

案件提交到法院审判委员会讨论时，起初几种意见“都不认为被告构成犯罪”，但是，后来迫于社会和当地政府的压力，不得不判该警察的刑据说，“审判时，被告泪流满面…，当地全体公安干警多日拒绝值勤作者是想用这个例子来说明在传统农业社会形成的逻辑和对法院的预期，使法官个人无法严守“程序正义”，依法办事，进而观察基层法院的审判委员会存在的情景化合理性是如何发生的[1]我并不想沿着苏力探询他所关心的问题的思路继续下去，我感兴趣的却是本案中警察王某使用枪支到底是不是合法的，是不是像他们所说的严格“依纪律履行职务的行为”（我相信，这种看法不是，或不完全是苏力先生自己的判断，更多地应该是转述当地政法机关对该案的实际看法该案让我感到不解的是，如果王某使用枪支像他们所说的那样是合法的，那么，在受害人等疾驶而去，即使在派出所所长鸣了两枪也无所顾及的情况下，王某“从后面向地面射击”的用意何在？是想达到鸣枪示警，要当事人停下检查的目的？显然不是，前面已鸣两枪都没有奏效，难道再鸣一枪就可以了？是想击中对方，使其丧失逃逸能力？那么也不需要向地面射击，因为这样根本达不到目的，他完全可以大大方方地向，比如摩托车的车轮，或驾驶员的手部开枪。

在这里，显然目的（制止违法行为）与手段（开枪）之间的关联性和妥当性上发生了问题然而，要求警察使用枪支必须与警察目的之间有着内在的适当的关联，无论在大陆法还是普通法都是同样存在的，我国也不例外，只不过表述不同大陆法是集中地把这些要求表述在比例原则（the principle of proportionality，Grundsatz der Verhaltnismassigkeit）当中，违反者将构成违法英美法则是要求“在当时的情境之中是合理的”（reasonable in the circumstances），是“所必须的最小的强制力”（minimum force necessary）我国《人民警察使用警械和武器条例》也规定，“不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，”才可使用武器（第2条）而且“应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则第4条）之所以如此，是因为警察使用枪支，可以说是警察所有权限中最为极端和严厉的强制手段，是一种“致命性强制力”（deadly force），不到万不得已，不出现公共安全与秩序受到严重威胁、个人生命健康危在旦夕，决不使用的最后手段（ultima ratio）。

这是因为警察使用枪支来迫使相对人服从警察的命令，是以损害相对人的身体健康权，甚至生命权为代价的，而且，抛开使用枪支的行为合法与否，开枪本身有时造成的社会后果（societal consequences），甚至远远超出了对受害人（shooting victims）造成的伤害或死亡，甚或一起被广泛报道的用枪事件也可能导致警察和社区之间的对立，经久难消，[2]（本案就是这样，不仅造成一死一伤，而且引起死者家属和家族，甚至当地群众对警察的不满）成问题的是，在上述案件中，不但该警察，而且当地的政法机关都没有意识到上述问题，没能认识到目的与手段之间如果存在着不适当，也同样会构成违法从中我们至少可以认为，合比例性的思想作为一种具体的法律制度，并没有完全进入到执法者的执法经验与知识中，还没有完全变成为摸得见看得着的活生生的具体制度，并发挥着作用，尽管在有关的立法上已经有了某些合比例性的制度因素从某种程度上说，这样的现状其实是和理论上作为法概念与原则的比例原则至今没有得到确立有关因为从学术的层面上看，迄今为止，几乎所有的行政法教科书，特别是警察法教材当中，对理应成为行政法、尤其是警察法上基本原则的比例原则却基本上没有论及，更谈不上深入的研究、分析和批判了。

由本案引发我们必须去思考的，也是本文要着重解决的一个问题就是，既然比例原则这么重要，为什么我国的行政法，特别是警察法一直没有做出应有的回应？是不是像普通法国家那样我们在功能上已经有了实际替代的制度，因而湮灭了引进的迫切需求？要想回答上述问题，我们必须首先考察一下大陆法的比例原则的内涵，以及普通法上与之相类似的合理性原则（the principle of reasonableness），特别是有关引进比例原则的实践以及争议，目的是要弄清楚这些制度或原则到底是用来干什么的？要解决，或者能够解决什么问题？这些问题在我们国家中是不是也同样存在？是不是已经有了解决的办法？如果我们迄今为止仍然缺乏这样的机制的话，那么，引进和建立这项原则也应该是顺理成章、势在必行的事二、大陆法的比例原则现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力（在行政法上为行政权，在警察法上为警察权）的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证裁量是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本（overall cost）高于总利益（overall benefit）的行为在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量，甚至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间的权衡来实现的，也就是借助比例原则进行有效的控制。

据考证，这种权力必须合比例的思想，最早可以上溯至1215年英国的“自由大宪章”（Magna Charta Libertatum）中关于犯罪与处罚应具有衡平性之规定，即人民不得因为轻罪而受到重罚[3]其后，在国家的契约理论，特别是宪政国家（constitutional state）、法治（the rule of law）以及宪法基本权保障等理念的支持之下，逐渐提炼出具有客观规范性质的行政法上的比例原则，并进而扩展到宪法层面，成为具有宪法阶位的规范性要求[4]之所以会这样，是因为宪法赋予公民基本权利，其本身就已蕴涵着对抗国家权力对于自由领域的不当侵害与限制的意味，也就是预设了国家权力行使的例外和权力有限的内在思想，当国家行使公权力而与基本权利发生冲突时，就必须凭借某种审查标准来判断上述公权力的行使是否为宪法所允许，国家权力对公民权利侵害是否适度、合比例，在其间便要有比例原则来发挥决定性作用，作为保护基本权利而“加诸国家之上的分寸要求”[5]因此，比例原则不仅具有规范执法的重要意义，更是司法上据以审判的重要工具，其在行政法上的重要性也就不言而喻了尤其在警察法上更为显然，因为警察法上几乎所有的手段与措施都是以侵害相对人的权益为代价的，也正因为此，在历史上，比例原则最初就孕育萌芽于警察法之中，是警察法上最重要的原则之一。

[6]但近年来，比例原则有不断泛化的趋向，适用的领域也由侵害行政扩展到授益行政德国对比例原则的法释义学（Rechtsdogmatik）上的贡献最大，使该原则不再是抽象的法律原则，而是具有了规范性质，并可能进入司法层面进行操作对该原则的最著名的、也是最通常的阐述为“三阶理论”（Drei - Stufentheorie），也称三项“构成原则”（Teilgrundsatze），即手段的妥当性（Geeignetheit），必要性（Erforderlichkeit）和法益相称性原则[7]据说这是在1957年有关职业自由的药局（Apothek）判决中确立的1、“三阶理论”（1）妥当性（principle of suitability，Geeignetheit）妥当性，简单地说，就是要求所采取的手段（means）是能够达到所追求的目的（ends）的在警察法上，目的是由法律设定的，警察可以通过目的取向来选择能够达到预期效果的手段，（当然，如果手段也是法定的、惟一的，那么也就无从选择，这时就不是对警察行为是否合比例的评价，而是转变为对立法上有否遵守比例原则的评价了）在这个过程中，必须结合当时所处的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断。

[8]这就使得对妥当性的判断具有了相当的客观性基础，而决不纯粹是警察自己的主观判断从现有的研究来看，手段对于目的来说是不妥当的情形大致有：第一、手段对目的来讲“不足”，本案就是一个例子第二、手段所追求的目的超出了法定的目的，比如，将违法嫌疑人铐在暖气片上，让其既站不起来，也蹲不下去，该手段则超出了手铐用于限制人身自由的目的，带有惩罚性或刑讯逼供的性质第三、对相对人施加的手段，是法律上不可能（legally impossible，rechtliche Unmoglichkeit）或事实上不可能（factually impossible，tatsachliche Unmoglichkeit），前者如，命令租住在违章建筑内的某人，拆除该违章建筑后者如，命令不会开车的某人，将其父违章停留的车开走[9]第四、违反法律规定，比如，在住宅密集的居民区鸣枪示警，却打到居民的住宅内，违反了他人住宅不受侵犯之规定又比如，德国有一个案子，警察为减少噪音，命令户主将狗关在一间禁闭的屋子里，这违反了动物保护法[10]第五，目的达成后，或者发觉目的无法达成时，应即停止行政行为2）必要性（principle of necessity，Erforderlichkeit）必要性是从“经验的因果律”来考虑诸种手段之间的选择问题，也就是要从以往的经验与学识的累积，对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断，保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的（mildest mean，das mildeste Mittel）、侵害最小的，我们俗话说的“杀鸡不用宰牛刀”，讲的就是这个道理。

比如，可以用擒拿格斗制服的，就决不使用枪支又比如，对酒吧营业可能会引起的骚动（disturbance），如果能通过规制其营业时间来解决，就不用处罚的方法[11]但是，如果手段是惟一的，对于执法来讲，也就不存在必要性问题3）法益相称性目的与手段之间仅符合妥当性、必要性的要求还是不够的，因为行政行为的实施不可避免地会引起双方，甚至多方利益的冲突，比如，警察在街头使用枪支时，就涉及到公共利益（排除违法犯罪行为对公共秩序与安全的危害）、警察个人利益（警察人身安全的保障）、第三人利益（行人、住家等的安全）、受违法犯罪侵害的人的利益以及枪械施加对象的利益（生命、健康权）之间的冲突问题，因此，必须在价值层面进行考量和权衡具体而言，就是要求以公权力对人权的“干涉份量”来断定该行为的合法与否，要求在宪法的价值秩序（Wertordnung）内，对上述行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量”（Guterabwagu。