债权形成权.docx

债权形成权1. 追认权即，是本人通过特定的法律行为，使无权代理人、无处分权人和限制民事行为能力 人所为的行为成为有效法律行为的权利法律特征主要有两点：从性质上说，追认权是一种形成权，追认行为是一种单方法律行为，对效力待定行为的 承认或拒绝均取决于本人单方意志，无需征得行为人或第三人的同意从法律后果上说，追认权的行使结果是使效力待定的民事法律行为变成有效的民事法律 行为，本人的追认具有溯及力，一经追认，其效力待定的行为自始有效，使未经授权的效力 待定行为与效力确定行为具有相同的法律后果从而使本人承担民事责任 追认的成立要件1. 行为人必须以本人的名义实施了民事行为效力待定行为的本质就是行为人代表本人（以本人的名义）实施法律行为，若行为人以 自己的名义与第三人进行民事活动，则不存在追认问题2. 本人必须具备行为能力对效力待定行为进行追认时，本人必须具备行为能力这不仅指本人在追认时必须具备 行为能力，而且本人在实施民事行为时，也必须具备行为能力3. 被追认的行为必须具备合法性被追认的效力待定行为必须是合法行为，如果承认对非法行为可以追认的话，无异于允 许行为人可以实施非法的行为，而后由本人承担相应的责任，这有违于追认制度的基本原则， 并且与我国的现行法律相抵触。

但是，对于完全无效的民事行为、可变更或可撤销的民事行 为以及部分无效的民事行为，应当加以区别对待追认的方式及时间我国《合同法》虽然规定了追认这一法律制度，但是并没有具体规定追认的方式和时间， 笔者认为这是我国现行《合同法》的疏漏之处，应在今后的立法中予以补充，使追认这一制 度更易在司法实践运用追认的方式追认的表示应向特定的第三人或行为人作出，因而，对第三人或行为人以外的其他人 的同意表示，不能视为追认就具体方式而言，追认可以采用明示方式亦可采用默示方式一般说来，被代理人应以明示的方式予以追认，如通过语言、文字或其他方法直接进行 意思表示，只要能清楚表明被代理人的意思即可，但法律规定用书面形式的，应当用书面形 式追认也可以用默示方式默示分为作为（特定行为）和不作为（默示），追认在运用默 示方式时应当以积极的、肯定的行为，即可以通过本人"作为"推定其真实意思，如被代理人 不返还行为人已取得的财产，或者行为人未经被代理人授权而出售被代理人的财产而事后被 代理人却接受了所得款原则上，沉默不能视为追认，但法律有明文规定的情形除外，如我 国《民法通则》第六十六条中规定为"本人知道他人以本人名义实施民事行为而不否认表示 的，视为同意"即是沉默而为的追认。

追认的时间《合同法》第四十七条第二款规定：相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认 法定代理人未作表示的，视为拒绝追认 《合同法》第四十八条第二款规定：相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认被代理人未作表示的，视为拒绝追认 确定追认的期限不论对行为人还是相对人来说都是十分必要的，因为该效力待定行为是否有效决定于 本人是否予以追认，如果不给本人的追认权以一定期限的约束，就可能发生本人无限期拖延 追认，影响尽快确定无权代理行为的法律效力，而有可能使相对人长期处于不稳定的法律关 系之中而蒙受损害然而《合同法》第五十一条仅规定了，无处分权的人处分他人财产，经 权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效并没有规定权利人追 认的时限，这使得民事法律中的效力待定行为缺乏一个统一的时限，不得不说是一个遗憾2. 选择权是一种契约，其持有人有权利在契约到期日或之前，以一固定价格向对方购买 （或 出售）一定数量的标的资产（或商品）选择权可分为下列两种：买权（Call Option）和卖权（Put Option）选择权（Option）是一个持有人可以选择是否要履约的权利买进选择权的人，看的是所买 进的这个权利在到期时或到期前，是否可以经由履约（Exercise）而产生收益。

我们用一个浅显 的例子来解说这句话的意思今天假设有某甲，经过审慎的分析，判定在今后的三年内，广州市某地段的房地价格将 有大幅上涨的空间，不论某甲的目的是置产抑或投资理财，他决定要抓住这个获利的机会 因此，某甲可以向该地段的开发商签订一个预售房屋合约，在支付签约金、订金、工程款后， 依该预售契约取得在未来房屋完工后，以现在就预先敲定的价格，买进这栋房子这个预售 契约，其实就是一种非常单纯的选择权契约在这个预售房屋的契约中，买卖双方在签约时，就预先敲定未来某个时点（到期日或交 割结算日）交屋时某甲应支付的金数额（履约价）该契约的标的物，就是某甲指定的某层楼、 某单位的房产而某甲所支付的订金、签约金、工程款等等费用，等于某甲买进这个选择权 所付出的权利金 （注：到期日、履约价、标的物、权利金等名词，均是选择权中的重要术 语 ）选择权最大的好处，在于买进选择权的一方，在付出权利金后，取得履约与否的权利， 却毋须负担履约与否的义务就像在上面所叙述的例子中，某甲买了一个在未来以特定价格， 买进他所指定房屋的权利若是在房屋完工交屋前，该地的房地产价格果然上扬，某甲自然 乐意履约，以当初议定的较低房价买进那栋房屋。

但若不幸在该屋完工前，该地段的房地产 价格下跌，某甲可以选择放弃买这个房屋的权利，建筑商也无法要求某甲一定要履约这就 是因为某甲所买进的是一个"权利"，而非"义务"当然，某甲若决定不履约，当初所付出的 权利金（订金、签约金、工程款等）就必须同时放弃所以某甲在是否签订这个预售房屋合约， 或完工到期时履约与不履约的决策过程中，一定也会将权利金费用考虑在内经历了这样的 一个过程，某甲以有限的风险（损失权利金），换得了一个拥有无限获利空间（房价上涨）的机 会 [1]3. 买回权为形成权买回权行使条件因动产和不动产之分而有所区别买回权对买回权人以 及原买受人之基本效 力，与一般买卖法律关系的效力多有类似；买回权对第三人之基本效 力与主要登记制度有关买回制度为融资型非典型担保制度买回权之标的物如何？立法上，买回权之标的物，在日本和奥地利仅限于不动产在法、 意、德，以及台湾地区，未有特别限制，解释上得为动产以及不动产；郑玉波先生认为其可 及于权利，此处"权利"，应指具有可交易性之财产权而言 应以何种方式设定买回？立法 上除德国民法典肯定买回之意思表示无需使用原买卖合同之形式外，前引日本和台湾地区立 法例均要求必须在原买卖契约中同时约定保留买回；买卖契约成立后另行成立契约就相同标 的物为买卖交易，则不属于买回。

法国民法典和意大利民法典未有此明确规定，但从解释论 而言也应采日本和台湾地区方式买回之设定方式尚涉及不动产之特殊问题依日本法与奥地利法，买回限于动产，因此 与不动产一般买回之规则一致，买回特约非经登记不得对抗第三人意大利民法典第 1503 条第三款规定： "在不动产买卖中，买回的声明应当以书面形式进行，否则无效 "法国于此 未有明确规定，但是其不动产买回以依据不动产一般买卖之规定为宜如前所述，买回权为形成权除非所附条件之成就与否依赖于相对人之意思表示，形成 权原则上不得附条件因此，买回权之行使不得附条件但买回权之行使可约定附加一个明 确期限，只要该约定期限不超过其法定除斥期间即可前引诸民法典均就买回权之除斥期间 做出规定，这一规定具体有两种方式：（1）区分不动产与动产，适用不同期间如德国民法典第462 条规定："在土地的情况 下，只能协议保留买回权后三十年过去之时为止行使买回权在其他标的情况下，只能协议 保留买回权后三年过去之时为止行使买回权为买回权之行使确定了期间的，所确定的期间 即代替法定期间"意大利民法典第 1501 条规定："买回期间在动产买卖中不得超过两年， 而在不动产买卖中不得超过五年。

如果当事人确定了一个较长期间，则该期间将减至法律规 定的期间法律规定的期间不可推迟也不可延长"（2）不区分动产和不动产，统一适用唯一期间如法国民法典第1660 条规定："买回 权的约定期间不得超过五年如约定的期间超过五年，应当减至五年"第 1661 条规定：" 确定的期间应当严格遵守，不得经法官延长"台湾地区民法典第380 条规定："买回之期限， 不得超过五年，如约定之期限较长者，缩短为五年"日本之买回仅适用于不动产，故不存 在是否区分之问题，其民法典第580 条规定："买回的期间，不得超过十年订定长于十年 的期间时，缩短为十年就买回定期间者，日后不得延长该期间就买回未定期间者，应于 五年内买回"可以看出，上述期间无论长短均不得延长，此为除斥期间法定不可变更之必然结果需 注意者，若将上述期间与诸法所规定消灭时效期间进行简单数字比较，不难发现上述除斥期 间皆不长于消灭时效期间为何如此？因除斥期间在于维持继续存在之原秩序，而消灭时效 在于维持新建立之秩序买回，自然属于买卖之特种，在一定意义上为对于原买卖之颠覆 为了维持原买卖秩序，除斥期间自然不宜过长，否则于原买卖之买受人多为不利买回权作为形成权，其一旦因买回之意思表示而成立生效，则对双方当事人以及第三人 产生一定法律效力或权利义务关系。

基于双务合同中权利与义务之对应性，在此着重关注买 回权人及其相对人因此所负之义务，及其对第三人之效力一）对买回权人（原出卖人）之基本效力 买回权人之基本义务，为支付价金和返还费用买回价金数额，原则上为原买卖之价金 德国法规定"有疑义时，出卖的价款也适用于买回的价款"似乎肯定当事人可以约定（即无 疑义时）买回价金数额此法不妥：纵使当事人协商一致达成之价金，若买回价金高于原买 卖价金，则不利于买回人；若买回价金低于原买卖价金，则不利于原买受人买回制度在资 金方面之目的，在于促进融资而非令任何一方因此获得资金收益故，基于保持利益平衡， 应坚持买回价金为原买卖价金就此而言，文首案例中，B提出A仅得以现时市场价买回房 产之主张不应得到法院支持另外，买回权人有义务返还原买受人因标的物而花费之必要费 用和有益费用，但是偿还有益费用仅仅以该费用导致标的物价值增加为限买回权人支付价 金和返还费用之义务履行期间，以当事人约定为准，无约定者则以普通买卖关系中"合理期 限"为准二）对买回权人相对人（原买受人）之基本效力 原买受人之基本义务，为受领义务、返还义务、以及移转该标的物之所有权之义务标 的物有从物时，买受人应一并返还。

至于某物是否为标的物之从物，则应依买回权人行使买 回权时之状态确定除此之外，原买受人对于标的物负有质量瑕疵担保义务和权利瑕疵担保 义务如果在买回权行使前，因原买受人之过错引起毁损、灭失或者返还不能，或者显著地 变更标的物性状，原买受人即对由此发生的损害负责任；原买受人无过错，则买回人不得请 求减少买卖价款原买受人尚就标的物负有权利瑕疵担保义务；基于此考虑，德国民法典第 458 条规定原买受人有义务除去第三人就标的物之权利："在买回权行使之前，原买受人已经处分买卖标的，即有义务除去因此而成立的第三人的权利"（三）对第三人之基本效力 买回权对第三人之效力问题，主要是指买回权能否对抗第三人买回权固然可以被让与 或继承，并可以其设定权利质权，或依法属于破产财团，由破产管理人行使权利，但就理论 描述而言，这不属于买回权对第三人效力问题，而是买回权财产属性之体现实际上，一般 债权都具有此类特点如果因此而认为买回权对于第三人具有效力，那么是否意味着债权也 对于第三人具有效力呢？这种逻辑显然与债法基本原理相违背在此澄清理论上的误区，目 的在于将买回权对第三人效力之问题特定化，使对其探讨回归正确轨道基本性质关于买回权的性质，各国立法例与学说有所不同，大致有三种观点：其一，解除权说。

该说否认买回为特种买卖的一种，而认为买回只是对买卖合同的解除因此，出卖人的买回 权只是合同的解除。