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德国刑事诉讼法对被告人的保护克劳斯 ?罗克辛2013-4-12 9:55:50 来源：《中外法学》( 京)2007 年 1 期作者简介： 克劳斯?罗克辛 (Claus Roxin)，德国慕尼黑大学刑法学教授译 者：王世洲王世洲，北京大学法学院教授北京100871 一、查明真相与保护人格作为刑事程序的中心矛盾在国家强制面前避免自证其罪与保护私人领域作为相互冲突的问题范围在查明真相的利益与保护被告人人格权的利益之间，每一个法治国的刑事程序法都需要作出权衡 德国刑事诉讼法正是在这些相互对抗的要求之间，表现出持续不断的奋斗 在加强对被告人的保护方面， 司法判决作出了主要的努力，①与此同时，新近的立法也不允许在私人领域不断扩大干涉的范围②在这里，我想简要讨论一下这方面最重要的一些发展在这里，我想区分两个问题，一个是禁止国家进行非自愿自证其罪的问题；另一个是私人领域中的权利的问题这两个问题的范围相互交叉， 因为强迫自证其罪经常正好就导致对私人领域的干涉，相反，国家侵入私人领域也经常导致非自愿的自证其罪 尽管在这两个问题之间存在着这样的联系，我还是把这两个领域进行区分并且容忍了其中的相互重合，因为并不是每一种在私人领域中的干涉都意味着一种自证其罪， 也不是每一种非自愿的自证其罪都与在私人领域中的干涉有关系。

在德国的司法判决中， 这两个问题的范围是分别根据有点不一样的规则进行处理的，因此需要特别的说明二、不得强迫自证其罪( 一) 被告人的沉默权任何人不需要在刑事诉讼中自证其罪，这个基本原则在《德国刑事诉讼法》(《刑诉法》 ) 第 136 条中是这样表达的：任何人有完全的自由，“对指控发表意见或者对案件不作供述”在德国的法学语言中，人们经常用拉丁语表示：Nemo Tenetur se ipsum accusare，意思是：任何人都没有义务对自己进行控告在德国，以及在下文经常谈到的这个“非自控原则”，意思是：任何人不需要自证其罪也就是说，这里存在着一种沉默权当然，只有在从被告人的沉默中不允许得出对其不利的决定时， 这种沉默权才能对避免自证其罪提供保护，否则，这种沉默就正好是自证其罪的在开始时，德国司法判决允许从被告人的沉默中得出其有罪的推定证据(Indizien)(《德国联邦最高法院刑事判例集》，第1 卷，页 366)但是，公正审判原则的观点在今天已经得到了正确的贯彻，对被告人的沉默不再容许具有证据的价值③ 这个原则不仅适用于被告人完全沉默④或者仅仅否认自己的行为人身份时，⑤ 而且也适用于他仅仅对警察⑥或者仅仅在一个确定的时间之前⑦拒绝作出陈述。

虽然一名完全无罪的人在这些情形下几乎不可能保持沉默，但是，沉默也不允许看成是对他不利的证据⑧德国司法判决仅仅作了一个限制：当有人虽然作了基本陈述， 但仍然对具体要点或者问题保持沉默时，就可以从中得出对他不利的结论( 《德国联邦最高法院刑事判例集》，第20 卷，页 298)⑨ 我同意这一点，在这里看不到任何强迫自证其罪， 因为在一个人自愿进行陈述时， 他就是自愿地把自己置于对这种陈述的判断之下了 在这样一种判断中， 被告人的举止行为必须作为一个整体来加以评价；这就是说，人们必须确定，他说了什么和他没有说什么，并且从中得出自己的结论⑩当然，有一些学者认为，对部分沉默也不允许作出不利于被告人的评价， (11) 但是，根据上述理由，我不能同意他们的观点 二) 对陈述保持沉默权利的告知在《刑诉法》第 136 条中同样指出，每一名国家的侦审人员(Vernehmungsperson) 都必须告知被告人享有对陈述保持沉默的权利但是，长期以来一直争论的问题是，如果没有进行这种规定的告知，会产生什么后果？德国联邦最高法院原先仅仅把这种告知要求看成是一种秩序性规定( 《德国联邦最高法院刑事判例集》，第22 卷，页 170》) ，这就是说，在没有告知的情况下获得的陈述， 也可以用来在判决中作出对被告人不利的结论。

但是，这样的司法判决能够轻易地使这个条款失去效力，因为在没有告知不会给自己带来什么后果时，那些很想得到供词的侦审官员就会得到鼓励，不去认真准确进行这项告知了在批评的压力下， (12) 联邦最高法院后来 ( 《德国联邦最高法院刑事判例集》，第 25卷，页 325，第 31 卷、页 395》) 承认，当一项供述是在主程序中作出的，并且法官没有根据规定进行告知时，这项供述就不允许得到使用；如果使用了这项供述，就要导致该项判决在下一次更高的审级中被撤销这是一个进步，(13) 但是还不够，因为法官在公众眼前实施这样一种法律禁止的事情是极其罕见的此外，在主程序中的被告人通常都知道自己的沉默权( 通过自己的辩护人或者通过先前的告知 ) ，因此，他这时就不再会由于没有告知而妨碍自己行使权利了对于“非自控原则”的巨大危险来自第一次警察讯问在这个时候，被告人会轻易地遭到突袭， 在没有告知可以对陈述保持沉默的权利的情况下，警察会利用他在法律上的无知而获得供词这样，“非自控原则”就还是没有得到充分的保护一直到 1992 年 2 月，联邦最高法院才通过一个决定(《德国联邦最高法院刑事判例集》，第 38 卷，页 214)，(14) 把司法判决引导到一个有着全新根据的发展方向上去。

从这时起，这个法院决定，如果没有事先作出符合规定的告知，就禁止使用所有在警察面前作出的陈述这种沉默权，也就是任何人都不需要作出对自己不利的陈述的基本原则， 从这时起，就被视为刑事诉讼法的基本原则了，就是以 1966 年《公民权利和政治权利国际公约》( 第 14 条第 3 款第 7 项) ，以人的尊严，以被告人的人格权和以公正程序的基本原则为根据了联邦最高法院第一次在刑事司法判决中， 为自己的决定附加了一部分详细的比较法内容，(15) 从而赋予这个决定以特殊的意义 人们从中也可以得出结论： 联邦德国根据国际标准，现在也在非常完整地保障“非自控原则”了，事情变得很清楚：荷兰法对这个决定产生了特别的影响 这显示了司法判决的国际化具有一种面向未来的共同趋势当然，这项决定并没有对没有告知作出一律禁止使用的结论更准确地说，尽管违反禁令， 但是，在被告人已经知道自己的沉默权或者明示或默示地同意这种使用时，对陈述的使用就可以得到许可16) 不过，禁止使用并没有因此受到限制在这些情况下，陈述的使用是建立在被告人自由决定的基础之上的相反，令人怀疑的是， 在对是否作出告知存有怀疑时，仍然不应当运用禁止使用 (17) 虽然，dubio pro reo这个基本原则 ( 这个拉丁用语的意思是：罪疑时作出有利被告人的决定)不能直接适用，因为在这里怀疑的不是被告人的罪责，而是一种重要的程序性禁止是否存在，但是，当人们怀疑， 人的尊严和公正审判的原理是否得到遵守时， 这一点在权衡中的分量， 就不应当轻于对被告人罪责的怀疑。

我因此主张，在这种案件中，罪疑从轻的原则就应当得到类推的适用在这里，我绝不是同意， 被告人可能通过事后主张自己没有被告知，就可以排除自己自愿作出的供述 在官员们对告知和侦审制作了记录和签字时，证据的情况就会很清楚了同样，值得提出疑问的是联邦最高法院作出的限制按照这种限制， 进行辩护的被告人，当他在主程序中没有及时反对使用在没有告知的情况下所获得的陈述时，就不再应当也不再能够在上诉时，要求让这种陈述具有的不可使用性发挥作用 (18) 通过这种所谓的反对方法，法院的说明义务和救济义务就在一个十分可疑的范围内受到了压制19) ( 三) 咨询辩护人的权利随后，在 1992 年 10 月的一个判决 (《德国联邦最高法院刑事判例集》，第38 卷，页 372)(20) 中，联邦最高法院通过加强辩护方的权利，进一步扩大了对那些通过无经验而产生的自证其罪的保护21) 在这里，最高法院重新以《刑诉法》第 136 条的法定规则为根据，提出了第2 项要求：被告人有权“在任何时候，包括在对他进行侦审之前，咨询自己挑选的辩护人在这个具体案件中，警察作出了这点提示 但是，当被告人接着要求与自己的辩护人谈话时，准备进行讯问的警察对他说： “你自己必须知道说还是不说，辩护人不能替你作出这个决定。

因此，他咨询辩护人的要求被阻止了这样，这名被告人在没有请教自己辩护人的情况下作出了陈述，承认了犯罪联邦最高法院认为， 这里侵犯了辩护权 (《刑诉法》第 137 条第 1 款第 1 句) ，并且拒绝使用这里的供述22) 该法院现在——如同过去对待沉默权一样——也把辩护权算成是被告人程序地位的基础了这是从人权公约(第 6 条第 3 款第3 项)引导出来的：被告人不仅是程序的对象，而且在这个过程和结果中还必须能够独立地发生影响 虽然这个判决明确关心的仅仅是对咨询辩护人的拒绝，但是，人们能够从中得出结论： 没有告知咨询辩护人的权利，也会使由此产生的陈述具有不可使用性 在对此没有告知的情况下， 被告人对辩护人的咨询也就受到了阻碍这个判决与“非自控原则”有着密切的关系在其中涉及的辩护权，虽然是为被告人的各种利益服务的， 但是，这个权利肯定还具有这个目的：保护被告人免受草率的自证其罪的损害 一个人在作出陈述之前， 只有在有机会咨询自己的辩护人之后， 才能够以尽可能好的方式， 对自己是否应当以及在可能的情况下应当如何最符合目的地进行陈述这个问题，作出回答 四) 对避免非自愿自证其罪的保护除此之外，对避免受强制与受欺骗的自证其罪的保护，还在德国刑法中得到了保障：《刑诉法》第136a 条规定的所有妨害被告人自由意志活动的侦审手段都被禁止，禁止使用由此所获得的供述， 违者应受到惩罚。

在受禁止的手段方面，这部刑诉法明确提到的有虐待、疲劳、侵犯身体、吃药、( 折磨、欺骗、催眠、非法强制、许诺非法好处、妨害听力和理解力)重要的是，司法判决对第136 a 条的基本思想作了超越字面意思的扩展这就是在德国刑事诉讼中禁止使用测谎仪(《德国联邦最高法院刑事判例集》，第5 卷，页 332)23) 在这种仪器中，从没有意识的身体性过程，如呼吸和血压的记录中得出具有重大证据价值的结论，就是在迫使被告人违背自己的意志，提供对自己不利的证据材料 但是，在被告人自己要求通过测谎仪进行测试时，就不存在违反非自控原则24) 不过，德国联邦最高法院的确宣布，由于错误来源与测谎仪的使用有关， 因此，测谎仪是一种完全不合适的证据手段(1998 年 12月的决定，《德国联邦最高法院刑事判例集》，第44 卷，页 308)25) 虽然从字面意思上看，第136a 条仅仅适用于审讯活动，但是，这个司法判决却把它用于面对刑事追诉机关的一切非自愿自证其罪的情况在实践中最重要的案件是，一名警察的探子混在一名被逮捕囚犯的牢房中，骗取了被关押人员的信任，诱使他说出自己的犯罪行为，然后，这名警察的探子就把这个消息转交给警察。

联邦最高法院认为这是不允许的，宣布不允许使用通过这种手段获得的信息(《德国联邦最高法院刑事判例集》，第34卷，页 362)26) 当然，在对被告不利的情况下， 应当允许使用的是间接证据， 就是那些人们通过这些不能使用的陈述而获得的证据 因此，在上述案件中， 如果这名囚犯向这名警察的探子泄漏了一名同伙，那么，这名同伙就可以作为证人被询问，并且，他的陈述可以用作审判这名囚犯的根据联邦最高法院认为，这是允许的；(27) 因此，这种美国式的“毒树之果信条”并没有得到德国司法判决的承认与此同时，联邦最高法院认为： 警察本来也还很有可能通过其他方式找到这名证人，并且，使用这种间接获得的证据“对于与犯罪的有效斗争,, 是必要的”28) 我认为这是错误的， 因为这样允许间接证据的使用，非自控原则就可能被规避了当有人受了国家安排的欺骗而作出供述之后，虽然不是这个供述， 而是在供述中泄漏的同伙作为他有罪的证据来使用，但是，这种判决在结果上就还是以通过被禁止手段获得的自证其罪为基础使用这种证据是与犯罪进行有效斗争所必需的。