混合合同的类型及其法律适用.docx

混合合同的类型及其法律适用民法为了给裁判者解决纠纷提供确定的裁判依据,专门设计了 若干有名合同但是,法律无法预想一切可能的合同而预先做出周 全的规划,将民事主体为实现利益交换而签订的合同全部包罗在 内所以,民法在合同自由原则的指引下,只要民事主体订立的非有 名合同不违反公共秩序、善良风俗和他人的权益,就任其订立,并承 认其法律约束力,这就是无名合同,也称非典型契约,是法律对其未 设特别规定的债权合同,其中就包括混合合同混合合同是指在合 同中包括了一种或两种以上有名合同之构成要素的单一合同,标准 的混合合同是指在一个有名合同中约定有其他有名事项的合同;准 混合合同是指在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同混合合同在实务上常见,虽然我国《合同法》第一百二十四条规 定了对无名合同采用类推适用主义,但此原则不足以解决混合合同 的法律适用问题因此,本文在对混合合同的类型进行划分的前提 下，对混合合同的法律适用方法等问题进行探讨一、对向结合合同及其法律适用对向结合合同,是指合同当事人双方所负的给付义务属于不同 的有名合同的构成成分的合同在此类合同中，双方当事人互负属 于不同有名合同的主给付义务，即一方当事人负担的给付义务可归 属于某有名合同类型的主给付义务，而另一方当事人负担的对待给 付义务可归属于另一有名合同类型的主给付义务。

此类合同类型的 实质是两种有名合同构成成分的综合，即史尚宽先生所谓“对向结合”的混合契约对向结合合同不是其中任何一个给付所属的合同类型,也不是 两个合同的结合,而是一个典型合同的给付与另一个典型合同的给 付以对价关系而结合的单一合同 [1]例如:原告甲公司与被告乙签订了一份《房屋拆迁协议》,由被告乙承包原告西院北侧原 有建筑（包括钣金车间、配电房、保卫宿舍、车库、停车场围栏等） 的拆除工程,所拆除的门窗、砌体等材料全部归被告乙所有,双方均 不再另行支付报酬或者价款这种合同,从原告甲公司将建筑物交 由被告乙拆除的角度观察,属于承揽合同;从所拆除的建筑材料归 被告乙所有的角度观察,则属于买卖合同但是,就合同的总体观察, 既不是承揽合同,也不是买卖合同,也不是承揽与买卖的结合,而是 承揽合同的一个主给付义务与买卖合同的一个主给付义务作为对 待给付义务（对价关系）而结合在一起的单一合同这类合同是混合 合同的固有形式，最为常见在对向结合合同中,由于一方的给付与他方的对待给付之间具 有不可分离的关系， 即一方义务的不履行， 就将影响他方义务的履 行， 因此在司法实务中， 我们应该分别根据合同双方给付所属的合 同类型， 来判断此类合同的法律适用。

如上例， 被告乙拆除建筑物的 行为， 应适用承揽合同的有关规定， 而原告甲公司将建筑材料归被 告乙所有的行为， 应适用买卖合同的有关规定但是应当看到， 在该 合同中， 被告乙承揽建筑物拆除的目的在于换取所拆除的建筑材料 的所有权， 因此， 如果原告解除了承揽合同， 那么也应当允许被告解除买卖合同,反之亦然二、类型结合合同及其法律适用类型结合合同,是指仅当事人一方为复数结合的给付的混合合 同 ,即一方当事人负担多个处于同值地位的给付义务, 且可分别归 属于不同类型的有名合同,而对方当事人仅负单一的对待给付或不 负任何对待给付此种无名合同可以是有偿合同,也可以是无偿合 同此类合同的特点是:一方给付内容,包含多个有名合同的要素, 而且各个要素彼此间居于等值的地位,纵然双方约定对价,对价也 不是针对各个组成部分，而是针对一方所给付的整体通说认为,就类型结合合同数个不同的给付义务,应分别适用各 该给付所属合同类型的法律规范，以判断其效力 [2]如原告甲公司与被告乙公司签订了一份协议书， 约定被告向原告购买喷塑 喷漆烘道生产流水线设备， 设备部件由被告自提， 原告在被告提货 后 15 天内为被告安装设备完毕， 被告必须在设备安装完毕后 15 天 内进行验收， 设备价款人民币2 2万元， 付款方式为提货时付款88000 元， 安装调试合格即付 44000 元， 余款在验收后 12 个月内付清。

合 同签订后， 原告提供了设备并进行了安装调试， 故起诉要求被告支 付余款 66000元被告认为原告生产的设备因技术达不到要求而无 法使用，称被告有权将余款66000元扣留不付，双方停止合作笔者认为， 此合同应为买卖与承揽的结合如果原告如期交付了 机器， 但是迟迟没有安装， 在双方没有特别约定的情况下， 此时被告 仅能主张原告对该部分承担违约责任， 甚至解除该承揽部分， 并请 求免除其支付该承揽部分报酬的义务,而不能主张原告对买卖部分 承担违约责任,或者解除该买卖部分,或者请求免除其支付机器本 身的价款;如果原告安装的机器无法运转,那么被告只能根据《合同 法》第二百六十二条的规定请求原告承担修理、重作、减少报酬、 赔偿损失等违约责任,而同样不能主张原告对买卖部分承担违约责 任,或者解除该买卖部分,或者请求免除其支付机器本身的价款如 上例,因原告安装的机器设备达不到要求而无法使用,但是机器设 备本身并无质量问题,则属于承揽合同的违约行为,被告可主张该 部分的权利,但不能扣留设备款不付经过审理,法院认为被告的抗 辩不能成立，从而支持了原告的诉讼请求三、类型融合合同及其法律适用 关于类型融合合同的界定,有两种学说:一种说法认为此种混合 合同将属于不同典型合同的给付义务融合在一个合同中的合同。

[3]若依此说，则混合合同的其他种类亦非不具有此定义所展 示的特征， 其间欠缺明了的界限， 不易区分此类型与其他类型且其 范围界定过于广泛， 其说明方式又有所不当， 因此， 笔者认为采用此 说有失妥当另一种说法认为类型融合合同是基于某种特殊原因而成立有名 合同， 同时含有与该原因不同的其他原因的情形换言之， 此种类型 的混合合同与上述的两种混合合同之所以不同， 其并非因有名合同 的典型给付的要件的结合， 而是在于法律行为的原因上的结合此 类混合合同以混合赠与最为人们所津津乐道混合赠与， 又称为混合买卖或赠与性质的半买半送,是指约定使受赠人为部分对待给付 之赠与 [4]如甲以半赠与的意思，将其价值50万元的图书 以 25 万元的价款出售给图书馆又如甲出卖某品牌的啤酒给乙酒 吧，当乙酒吧在规定时间内对该品牌啤酒的消费量达到约定数量时 ， 甲即免除乙支付货款的义务;如乙在规定时间内的消费量不能达到 约定数量时，乙仍应当承担支付货款的义务在上例中，甲以赠与即 因出于无偿原因始成为特殊的有名合同，然则在混合赠与的情形下， 甲又出于无偿的原因同时复具有有偿原因，无偿与有偿的法律行为 的原因互相结合，故成立类型融合的混合合同。

实务上更为重要的类型融合合同是:一方当事人所应提出对待 给付的范围或数量，全部或部分取决于该当事人运用另一方当事人 提出的给付所获得的利润实例有:买卖与合伙的融合， 例如， 甲与 乙约定， 甲将临街房屋五间出卖于乙， 但乙应给付的价金并不固定， 而是二十年内乙在该房屋内经营酒店（或其他经营）所获利润的 40%; 租赁与合伙的融合，例如，甲与乙约定，甲将临街房屋五间出租于乙， 但乙应给付的租金是其在该房屋内经营歌厅（或其他经营）所获利 润的一半;借款与合伙的融合，例如，甲与乙约定，甲借给乙人民币 100 万元， 由乙开办养殖场， 乙除应向甲支付银行同期贷款利息外， 还应当向甲支付利润的5%;肖像使用与合伙的融合，例如，著名影星 甲与私人医院乙约定， 甲授权乙可以使用自己的肖像进行广告宣传 ， 乙应向甲支付人民币10万元和当年利润的40%此种混合合同不论是买卖与合伙的融合，还是租赁与合伙的融 合,还是借款与合伙的融合,还是肖像使用与合伙的融合,其共同的 特点是各类合同与合伙进行融合,因此更多的是合伙的成分所以, 此类类型融合合同,应类推适用合伙或隐名合伙的法律规定四、主从型混合合同及其法律适用 主从型混合合同是指双方当事人提出的给付符合典型合同,但 一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务。

[5]这种混合合同以一个有名合同为主要目的,同时添附其他有名合同的给付 义务作为从给付,两者相结合所构成的合同换言之,“当事人一方 应为复数之结合的给付,而此数给付中一给付有附从之性质,可视 为从给付之场合之谓 [6 ]例如，甲向乙出卖矿泉水，约定乙消耗完毕后返还矿泉水桶此时, 乙除了承担支付价款这一买卖合 同的主给付义务以外,还应承担返还矿泉水桶的从给付义务,而后 一个义务属于借用合同中借用人应承担的义务其主要特征是:合 同双方当事人所提出的给付符合有名合同,但一方当事人还另附有 其他种类从给付义务 [7]关于主从型混合合同的法律适用,有学者主张应当采取吸收说, 即由混合契约中的主要构成分子来决定,也就是说,适用关于混合 合同中主要部分所属的有名合同的相关规定 [8]比如上举甲出卖矿泉水给乙并约定乙消费完毕时应返还矿泉水桶的案例,应 当适用买卖合同的规定但是笔者认为,在无名合同的法律适用问 题上不能一概而论吸收主义主张将构成混合合同的各部分区分为 主要部分和次要部分,适用主要部分的有名合同的规定,即在法律 效果上,次要部分被主要部分所吸收这种作法可以追溯到罗马法, 罗马法因不承认合同自由原则而采吸收主义。

但是在一个合同中, 主要部分与次要部分有时很难分辨另外,完全按照主要部分的规 定,而不顾次要部分,有时也不符合当事人的内心意愿,因而这种适 用方法己不被学说所采纳五、准混合合同及其法律适用准混合合同,是指在一个典型合同中,规定其他非典型合同事项 的合同 9 其实质是合同的一部分为典型合同的构成成分,而合同的 另外部分则不属于任何典型合同的构成成分的合同这种合同如小 费制服务生劳动合同,其合同中有关雇佣部分虽属劳动合同,但就 雇佣人并不给付报酬,而由客人给付小费的合同内容而言,则不属 于任何典型合同的类型除此种情况外,还有一种情况可构成准混 合合同即当事人在订立合同时,对民法中的典型合同作相反的特 别约定，在此种情况下，也可构成准混合合同如原告甲与被告乙啤酒厂签订了一份订货合同,约定由原告负 责被告在某地区的总经销， 并由原告支付8 万元信用金， 月息 5 厘;2004年1-4月、 11月、 12月， 每箱啤酒奖酒2瓶;5-10月， 每箱 啤酒奖酒1瓶在该合同中， 包含了三个有名合同（买卖合同、借款 合同、担保合同）和一个无名合同（奖励），应属于准混合合同对于准混合合同的法律适用， 一般适用类推适用主义就可判断 其法律效果,即类推适用有名合同的法律规定。

综上所述， 笔者认为， 混合合同的解释既要遵循合同解释的一般 准则,也要根据混合合同自身的特点采取特别规则《合同法》第一 百二十四条规定说明,我国民法在混合合同的法律适用问题土,采 取了类推适用主义判定具体合同与有名合同是否最相类似,与认 定具体合同是否可归属于有名合同,并不属于同一种作业在具体 合同无法归属为某有名合同的情况下,判定该具体合同与某有名合 同最相类似,其标准是什么,将是一个更大的问题尽管如此,我们 必须承认,《合同法》第一百二十四条作为处理无名合同问题的基 本原则,于实务上使法官对混合合同纠纷的裁判工作得以统一,于 理论上使混合合同的法律适用问题得以显现认定与有名合同的最 相类似,与有名合同的类型认定并无实质区别,因此,混合合同的类 推适用,与有名合同的法律适用也没有实质上的差异,只不过这在 一定程度上掩盖了当事人通过合意设立的合同的裁判意义确定裁 判依据的范围,是解决混合合同法律适用问题的良好开端要使混 合合同的法律适用在理论上更加清晰,须全面了解其与契约自由原 则与有名合同类型的关系等基本理论;要使混合合同的法律适用在 实务上更具操作性,以类型化的研究方法为优:要想全面把握混合 合同的法律适用问题,则须。