司法考试行政法主观题.docx

案例分析题：（2011 年）六、（本题 22 分）案情：经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片 加工甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材 1 万吨不久，省林 业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省 林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将 受到处罚1 个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木 片，并处以30 万元罚款期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局 询问该公司木材加工情况甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿 损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案2010 年10月 8 日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1 个月后，张 某被批捕2011 年 4月 1 日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被 释放张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序 为由拒绝张某请求张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正 前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。

问题：1. 甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？2. 对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？3. 甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？4. 省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？5. 省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？6. 对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？7. 公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？8. 检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？参考答案：1. 由省林业局所在地的法院管辖因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖2. 没有因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系， 对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事 诉讼等途径获得救济3. 不能因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法 律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为根据《行政诉 讼法》及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。

4. （1）不能因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤 行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象2）不能因为根据《治安管理处罚法》的规定，治安传唤适用的对象是 违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某 进行治安传唤5. 属于企业设立的前置性行政许可根据《行政许可法》的规定，地方性法 规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可6. 应当因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后，决定 不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利7. 不成立因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序， 以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据8. 不成立因为本案侵权行为持续到2010 年12 月1日以后，按照最高 法院的司法解释，应当适用修正后的《国家赔偿法》2010 年）七、（本题 25 分）材料 近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政 机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解 方式解决行政争议2008 年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题 的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政 争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。

近日，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在 2009 年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达 43，280 件，占一审行政案件的35.91%.”总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认 可但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定 的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符问题请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见答题要求 1.观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；2.字数不少于500 字「参考答案」法治乃合法性与合理性之平衡器「定事实」在材料中，全国各级法院积极探 索运用协调、和解方式解决行政争议，取得了较好的社会效果，赢得了公众和社 会的认可，但也产生了普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规 定的合法性审查原则不完全一致的争论，引发了“运用协调、和解方式解决行政 争议的做法合法性和合理性的分析”的法律难题「站立场」我们认为，法院运用协调、和解方式解决行政争议的做法权力的 重要性不言而喻，但是本案中就产生了与行政诉讼法规定的合法性审查原则的冲 突，最后导致该权力行使的合法性和合理性问题，要求法院在行使权力的同时注 意其他的原则，防止权力突破边界。

「说理由一」首先，权力的行使应当符合合法性原则对于权力主体，合法 性原则要求权力行使的主体和权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定因 此，对权利的限制上，“法无授权即禁止”而对于个人而言“法不禁止即自由” 结合材料，2008 年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》， 从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，而最高法院具有一定的 法律解释权，故运用协调、和解方式解决行政争议的做法具有合法性「说理由二」其次，权力的行使应当坚持合理性原则所谓合理性原则就是 符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡任何 权力的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡的结果 结合本材料，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在 2009 年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤 诉的案件达43，280 件，占一审行政案件的35.91%.该制度达到了法律效果、 社会效果和政治效果的统一，具有合理性「说理由三」最后，法治的理想就是实现权利行使的合法和合理的平衡，否 则“无合理性的合法性会变为僵化，无合法性的合理性则沦为恣意”。

每种权力空 间是有限的，界限就在于其他的权利法律已经为权力主体设定了边界，则任何 人都不得超越该界限，否则即为违法具体到本案，从合法性上讲， 法院运用 协调、和解方式解决行政争必须有法律的依据，不能朝令夕改，同时，从合理性 上说，要加强具体操作过程的公开透明，创造一个足够公开透明、能保证充分公 共监督的制度环境，防止行政诉讼的偏离轨道「再强调，做评论」综上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”合法性 始终是法律最基本的内容因此要求法治国家在“依法治国”的基础上尊重人的权 利但是，合法的行为不一定就是合理的行为，要求法律在具体的制度当中进行 权衡，为应对新型的法律现象提供了坚实的基础，实现合法性和合理性的和谐共 存2009 年）六、（本题 20 分）案情：高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围 是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售高某向甲县工商局缴纳了松香运 销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售当高某进入乙县时，被乙 县林业局执法人员拦截乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据A省地方 性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》（该目录 规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的松香认定为“非 法财物”，予以没收。

高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理有关规定：《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下：除国家 统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没 收、罚款等处罚A 省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的，予 以没收” 问题：1. 如何确定本案的管辖法院？如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院？2. 如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案？对该请求可否进行单独审理？3. 省林业厅制定的《林产品目录》的性质是什么？可否适用于本案？理由是什么？4. 高某运输的松香是否属于“非法财物”？理由是什么？5. （1）法院审理本案时应如何适用法律、法规？理由是什么？（2）依《行政处罚法》，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规 定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求？本案《林业行政处罚 条例》关于没收的规定是否符合该要求？参考答案：1. 按照《行政诉讼法》的规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体 行政行为所在地的法院管辖本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法 院具有管辖权如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的， 复议机关所在地的基层法院也有管辖权。

2. 根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，法院应当 对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿的请求 进行单独审理或对二项请求合并审理3. 省林业厅制定的《林产品目录》是根据地方性法规授权制定的规范性文件， 在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范，但可以作为证明被诉行 政行为合法的事实依据之一4. 高某运输的松香不是“非法财物”因为高某具有加工、收购、销售松香的 主体资格，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所 有权，不能将该批松香认定为“非法财物”予以没收5. （1）《森林法》及《森林法实施条例》均未将木材以外的林产品的无证 运输行为纳入行政处罚的范围，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收 处罚A省地方性法规《林业行政处罚条例》的有关规定，扩大了《森林法》及 其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围，不符合上位法根据行 政诉讼法律适用规则，法院应当适用《森林法》及《森林法实施条例》2）按照《行政处罚法》的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行 政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给 予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

本案《林业行政处罚条例》关于 没收的规定超出了《森林法》及《森林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度 的范围，不符合有关要求主要参考法律规定】《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《最高法院关于 审理行政赔偿案件若干问题的规定》（2008 年）六、（本题 20 分）案情：因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出《关于做好花园小区 旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》 ，王某等205 户被拆迁户对该通知不 服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知区政府作出《行政复议告知书》， 告知王某等被拆迁户向市政府申请复议市政府作出《行政复议决定书》，认为 《通知》是抽象行政行为，裁定不予受理复议申请王某等205 户被拆迁户不 服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼一审法院认为，在非复议 前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺 乏法律依据，裁定驳回原告起诉问题：1. 本案是否需要确定诉讼代表人？如何确定？2. 行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些？3. 若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么？。