略论保障措施调查中的若干法律问题(一)概要.doc

略论保障措施检查中的若干法律问题(一)保障措施、反热销和反补贴均为WTO协议中规定的缔约方能够采用的贸易营救措施与反热销和反补贴对照，保障措施能够采用提高关税、数量配额和关税配额等多种营救方式，对一国国内产业的保护更为充分，而且由于不用证明被检查方存在“不公正的贸易行为”，保障措施检查的倡导较之反热销和反补贴更为简单自乌拉圭回合《保障措施协议》经过以来，世界各国倡导保障措施检查的数量逐年上升，2001年全球范围内保障措施检查案达53起，比2000年的26起，增加了27起[1]2001年美国倡导了201钢铁保障措施检查，对世界钢铁生产和花销产生了极大的影响，并引起其主要贸易伙伴的强烈反对作为美国201钢铁保障措施引起的连锁反响之一，我国于2002年5月20日正式立案通知对部分进口钢铁产品采用保障措施检查，这是我国在加入WTO后第一次应用保障措施的贸易营救措施依照WTO相关规则和中国相关保障措施法规的要求，采用保障措施必定满足四个方面的条件：（1）不能预示发展（unforeseendevelopment）的存在；（2）进口数量的增加；（3）国内产业碰到严重损害或严重损害威胁（seriousinjuryorthreatofseriousinjury）；（4）进口数量的增加和国内产业受到严重损害或严重损害之间存在因果关系（casuallink）。

由于保障措施关于我国的检查官员、律师和企业人士而言还是相对陌生的法律制度，而且中国有关保障措施法规的规定较为抽象和简单，以下将结合WTO争端解决机构DSB涉及保障措施的判例对上述采用保障措施的必要条件逐一作简要的解析：一、不能预示的发展所谓不能预示的发展是指一缔约方在进行关税减让谈判时无法合理预示的情况，该情况的发生以及该缔约方履行关税减让承诺的结果将以致某种产品进口数量的增加并对该缔约方的相关国内产业造成损害不能预示的发展最初源于WTO《GATT1994》ArticleXIX的规定其基本要求是，若是在出现“不能预示的发展”之情况下，一缔约方履行其在《GATT1994》下的包括关税减让在内的义务，将以致某种产品进口数量的增加并对该缔约方领土内的生产同类或直接竞争产品的生产者造成严重的损害或严重损害的威胁，该缔约方能够在防范或营救损害所必定的限度和时间内，针对该进口产品所有或部分地中止其在《GATT1994》下的义务，或撤回、更正其在《GATT1994》下所做出的减让WTO规则之因此设计不能预示的发展的规定，主若是为防范保障措施被滥用保障措施的规定也被称为“闪避条款”（escapeclause），由于该条款赞同一缔约方部分或所有地闪避其在《GATT1994》下所担当的义务，但由于一缔约方的闪避行为会对其他缔约方的利益造成重要的影响，因此WTO规则必然要经过规定不能预示的发展，限制缔约方仅能在出现不能预示的发展时，部分或所有地闪避其在《GATT1994》下所担当的义务。

由于《GATT1994》ArticleXIX关于不能预示的发展的规定并没有被写入乌拉圭回合《保障措施协议》的最后文本，因此对不能预示的发展可否构成采用保障措施的必要条件，各缔约方存在着不同样的看法但这一分歧已经为WTO争端解决机构（DisputeSettlementBody）的上诉机构（AppellateBody）在韩国奶制品案的报告中解决在该案中上诉机构认为，缔约方证明不能预示的发展的存在是缔约方为适用保障措施所必定的一项“先决要求（prerequisite）”[2]因此无论各缔约方可否在国内立法中作了相关规定，各缔约方在采用保障措施时都必定将不能预示的发展作为一个先决要求进行察看WTO《GATT1994》和《保障措施协议》中没有对不能预示的发展做详尽的定义，但在1951年“Hatters’Fur”案中，当时的争端解决工作组对不能预示的发展做了以下讲解：“不能预示的发展指在相关关税减让的谈判后出现的情况发展，而且要求做出关税减让的国家的谈判代表在谈判时预示到这种情况发展是不合理的”[3]这一讲解还被WTO争端解决机构的上诉机构在1999年韩国奶制品案中所引用[4]关于上述讲解，应从三个方面进行理解：（1）判断某种情况可否构成不能预示的发展的要点在于该情况可否能为缔约方在进行关税减让谈判时“合理预见”，凡是能够合理预示的情况均不构成不能预示的发展；（2）判断可否能“合理预示”，应该从一个假设的“理性的缔约方”的角度来察看，至于详尽缔约方之间预示能力的差异应不在考虑之列；（3）判断合理预示的时点应察看缔约方进行缔约谈判时可否能够合理预示。

二、进口数量的增加进口数量的增加是推行保障措施的要件之一《中华人民共和国保障措施条例》（以下简称《保障措施条例》）第七条规定，“进口产品数量增加，是指进口产品数量与国内生产对照绝对增加也许相对增加”《保障措施条例》第八条又进一步规定，在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时，应审查（1）进口产品的绝对和相对增加率与增加量；（2）增加的进口产品在国内市场中所占的份额从上述规定看，进口数量的增加其实不应该是单纯的“数量”解析，其实不是任何数量上的增加均能够构成《保障措施条例》所要求的“进口数量的增加”相反，《保障措施条例》第八条要求从对国内产业造成损害的角度审查“进口数量的增加”，换言之，进口数量增加的程度和方式要足以对国内产业造成严重损害或严重损害的威胁因此在进前进口数量的解析时，不但要察看进口产品的绝对增加率与增加量，而且应察看增加的进口产品在国内市场所占的份额《保障措施条例》的上述要求也反响了WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案中的看法在该案中上诉机构认为，“在保障措施检查中若是不过证明今年的产品进口量高于昨年也许五年前，（这种解析）是不充分的”，“值得再一次重复的是，不过证明进口数量的任何增加是不充分的”。

上诉机构要求，“进口数量的增加必定是在时间上足够周边的（recentenough），足够突然的（suddenenough），足够明显的（sharpenough），足够重要的（significantenough），并在数量上和性质上能造成或威胁造成严重损害”[5]三、严重损害和严重损害威胁《保障措施条例》没有对严重损害和严重损害威胁做出特地的定义依照WTO《保障措施协议》第四条第1款，严重损害指对某一国内产业的地位造成的重大整体损害严重损害威胁是指严重损害火燎眉毛，确定存在严重损害威胁应该基于各种事实而不应不过基于断言、推测也许遥远的可能性依照WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案件中的看法，保障措施案件中的严重损害（seriousinjury）要件要比反热销案件中的实质性损害（materialinjury）要件更为严格由于反热销措施针对的对象是不公正的贸易行为，而关于保障措施并没有存在此种限制，换言之，即使不存在不公正的贸易行为，也同样可以采用保障措施，因此保障措施作为进口限制措施是不同样平时的（ extraordinary）考虑到这一“不同样平时”的特色，立法者在设计保障措施的倡导要件时对付保障措施的倡导要件提出更为严格的要求。

为察看国内产业可否受到“重要整体损害”，必定对国专家业的整体情况做出评估《保障措施条例》第八条规定，在察看国内产业损害时，应该审查以下相关因素：（1）进口产品的绝对和相对增加率与增加量；（2）增加的进口产品在国内市场中所占的份额；（3）国内产业产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与损失、就业等指标；（4）造成国内产业损害的其他因素上述察看因素包括了WTO《保障措施协议》第四条2（a）所列出的所有产业损害察看因素但正如WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案中指出的，WTO《保障措施协议》第四条2（a）所列出的察看因素并没有量尽检查机关的察看范围，不过是一个最低限度的清单，为正确评估国内产业的整体情况，检查机关还应察看《保障措施协定》第四条2（a）之外的其他所有反响国内产业情况的相关因素在该案中WTO上诉机构进一步指出，严重损害存在结论的做出，其实不要求被察看的每一项因素均呈下降（declining）趋势实质上依照案件所涉及的不同样国内产业，在某一案件中，可能销售水平、就业和生产能力方面明显下降的事实就足以做出国内产业受到重要整体损害的结论；也有可能在某一案件中，尽管某一因素没有表现下降趋势，但就整体产业情况而言还能够得出国内产业受到重要整体损害的结论。

上述对严重损害的确定方法同样能够适用在严重损害威胁的认定中基于同样的原由，保障措施案件中的严重损害威胁（threatofseriousinjury）要件要比反热销案件中的实质性损害威胁（threatofmaterialinjury）要件更为严格在察看严重损害威胁的存在时，检查机关同样要察看所有反响国内产业情况的相关因素，该察看范围不受《保障措施协议》第四条2（a）的限制，以便对国内产业的整体情况做出正确的评估与严重损害要件不同样的是，严重损害威胁还须证明威胁是火燎眉毛，这一威胁的存在是基于各种事实而不应不过基于断言、推测也许遥远的可能性，而且损害威胁的发生计在着高度的可能性因此《保障措施检查立案暂行规则》第十三条进一步规定，以进口增加造成国内产业严重损害威胁为由提出申请的，申请人应该供应予下凭据资料：（一）申请检查进口产品出口国的出口能力、库存情况以及进口将可能连续增加的凭据资料；（二）本规则第十二条（一）项所列因素或指标的明显迫近的变化趋势四、因果关系保障措施中的因果关系是指进口数量增加和国内产业碰到的严重损害或严重损害威胁之间应存在逻辑上的联系《保障措施条例》第十一条要求检查机关应该依照客观的事实和凭据，确定进口产品数量增加与国内产业的损害之间可否存在因果关系。

在察看因果关系要件时，最为核心的问题是如何将进口增加之外的因素（即“其他因素”）对国内产业造成的损害与进口增加造成的损害差异开依照《保障措施条例》第八条规定，在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时，不得将进口增加之外的因素对国内产业造成的损害归因于进口增加WTO《保障措施协议》第4条2（b）也规定，“除非检查依照客观凭据证明相关产品增加的进口与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系，否则不得做出（ a）项[6]所指的决定如增加的进口之外的因素正在同时对国内产业造成损害，则由此造成的损害不得归因于增加的进口从上述规定能够看出，《保障措施条例》要求检查机关在保障措施检查中必定进行因果关系的检查，并应差异察看其他因素对国内产业的影响，但因果关系终归应依照何种标准进行认。