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浅论“准自首”制度作者：贾亮荣 发布时间:2009-11-26 16:18:521•我国《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的菲行的，是自首……被采取强 制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未拿握的本人其他罪行的，以口首 论”这条规定明确地将自首分为“自首”和“以自首论”两种情况以自首论”，在理论上常常乂被称为“准自 首”、“余罪自首”或“特别自首”，1就在于它本身具有与普通自首相同的属性,否则,没有理由“以自首论” 它的确立，从立法上放宽了自首的成立要件，扩大了自首的适用范围由于其与一般意义上的自首相比冇 着自身的特殊性，加之作为刑法确立的新制度在司法实践中必然会碰到一些新问题、新挑战为此，笔者 试就对“准自首”的理解与适用，结合最高人民法院-•九九八年四月六日《关于处理自首和立功具体应用法 律若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）中的有关规定，从多方面对Z加以阐述，希望能对司 法实践的发展増块砖、添片瓦―、“准自首”的内涵“准自首作为一种特别制度，虽与一般自首有着共同特征，但无论从成立要件上还是法典体系的设置上， 均有其口身的独特性，让我们从以下儿个方面来看：1. “准自首”属于自首我国通说认为，自首制度的本质特征在于，犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。

2这是H首得以减轻处 罚和区别于坦白等的关键点曾经冇观点认为，前述三个条款所规定的“主动交代”行为属于坦白而不属于自 n,笔者认为此观点过于绝对根据冇关司法解释，所谓坦白，是指犯罪行为已经被冇关组织或者司法机关 发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供认这些罪行的行为3 根据刑法理论界的通说和司法实践的通行做法，从自首与坦白的关系上看，因坦白与自首相比较，犯罪人 在悔罪、改过方而不如鬥首积极主动，人身危险性方面相对h首的犯罪人要人，因此在从宽处罚程度上坦白 明显低于自首基于此，自首是法定的从宽情节，坦白只是酌定的从宽情节，并且在一般情况下，比自首的 从宽处罚幅度要小4而且，二者成立的时限不同：自首发生在尚未因该罪归案之前；而坦白则发生在犯罪人 已经因该罪而被动归案或者询问、传讯之后以此为前提，刑法第一百六十四条、三百九十条、三百九十二 条规定的不是坦白而属于一种特别的自首:⑴ 基丁•成立时限的分析刑法分则规定的这三种自首行为必须 发生在“被追诉前"，因此不符合坦H的时间条件或许冇人会提出以下疑问：仅从语义上理解,“犯罪人在被 追诉前主动交代其犯罪行为”的情形，还应包括I大1群众举报，司法机关采収强制措施后，犯菲人供述fl C的 被控罪行的情况,而这种行为人被动归案后如实交代罪行的行为是坦白行为而非自首行为。

有学者对此进 行反驳，认为这种理解有失偏颇，不符合立法本意，并从刑法规范的结构上加以分析，而且理由相当充分5⑵基于处罚制度的分析刑法第六十七条关于一般自首和准自首的处罚制度规定:“对于IT首的犯菲分子, 可以从轻或者减轻处罚;其中犯罪较轻的，可以免除处罚’‘而按照刑法第一戶六十四条第三款、第三而九十 条第二款、第三百九十二条第二款的规定，凡构成这三个条款规定的罪行“在被追诉前主动交代”犯罪行为的, 均“可以减轻处罚或者免除处罚"这三款规定的犯罪的刑事责任与刑法总则H首犯的刑事责任相比，二者基 木一致，而且对犯菲较靈被迅诉前主动交代其犯菲行为的行为人而言，前者要比后者述轻一些根据刑法第 六十七条之规定，犯罪较轻而自首的，可以免除处罚，那么犯罪较重的自首犯的处罚只能是“可以从轻或者 减轻处罚”，不能免除处罚2. “准自首”具有相对独立性根据刑法分则第一百六十四条第三款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款所规定的行为,实质上 都属于自首制度范畴内准自首制度1) “准自首”具有自己的处罚特征对于上述刑法分则的三类行为，就没有“可以从轻”罚的量刑档次，其起 点就是“可以减轻"2) “准自首”的适用范围具有特定性。

在刑法分则当中，“准自首”的适用仅包括三类犯罪，一，对公司、企 业人员行贿罪二，行贿罪三,介绍贿赂罪而在以前的单行刑法还包括情节较轻的贪污罪6而在 1997年刑法修订时，取消了在贪污罪中适用这一制度二、对“余罪自首”提出几点疑问在对“准口首”有所了解的前提下，我们不禁对这-•概念产生一些疑问，下面我们来具体分析一下1 .“余罪自首”的适用对彖⑴根据刑法第六I•七条第二款的规定，余罪H首的适用对彖包括被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人， 所谓强制措施，是指法院、人民检察院和公安机关为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦査和审判，依照法 定程序，对其人身自山加以一定限制或者剥夺的强制方法它包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮 捕此外，有的行为人在被公安机关行政拘留期间如实供述司法机关尚未学握的本人其他罪行，虽然其在 供述时不属丁•被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人等，但根据罪刑法定原则的粘神，也可视为特别自首 那么，在讯问中、强制措施已解除的悄况下，是否属于H首呢？如果是，属于一般H首还是特别H首？冇 学者认为，对此情形应当具体分析如果该犯罪嫌疑人、被告人仅是对已受司法机关讯问的特定菲行作了 供述，对其应当以坦白论。

因为，根据年故高人民法院《若干问题的解释》的有关规定,对该已受司法机关 讯问的罪行而言，犯罪嫌疑人、被告人已丧失一般口首成立所需之“ 口动投案”的时机，不能再以一般口首 论;此外，该犯罪嫌疑人、被告人亦不具备准自首的主体资格,•其所供述的罪行也不是司法机关尚未发觉的 “其他罪行”，因此，其也不能成立准H首如果犯罪嫌疑人、被告人在投案时，不仅对已受司法机关讯问 的菲行作了如实供述，述主动交待了其他罪行，则对其前一供述而言，应当认定为坦乩对其后的供述，即 主动交待其他罪行的行为而言，应当认定为一般自首,而不是准自首因为，烬管其交待的是司法机关尚未 学握的余罪，但其交待行为乃是其在“自动投案后实施,这就完全符合一般自首的成立条件和特点而且, 刑法典第67条第2款的规定已明确地将这类人排除在准口首的范用之外，因此，它并不属丁•准口首7笔者对 此观点表示赞同⑵根据刑法第六十七条第二款的规定，余罪自首的适用对彖述包括“正在服刑的罪犯”，而根据《若干问题 的解释》，余罪自首的主体还包括“己宣判的罪犯”对这二者的不同表述，我不禁产生了疑问首先，根据 我国刑事诉讼法第十二条的规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪"，也就是说,在未 经人民法院依法宣判Z前，任何人都不得称其为罪犯。

那么，《若干问题的解释》中用“已宣判的罪犯”这一 表述似乎冇点累赘，甚至可以说冇点画蛇添足，另外，已宣判的罪犯，一般理解为公开宣判的罪犯，那么， 显然，未公开宣判的罪犯就被排除在了余罪自首的主体Z外了，相比Z下，《若干问题的解释》就缩小了余 罪自首的主体范围了据此，笔者认为，《若十问题的解释》中仍然沿用刑法第六十七条笫二款的表述一“正 在服刑的罪犯”比较妥当3) 下列儿类特殊的人是否属丁•“余罪自首”的适用对象？第一，曾被采取强制措施，但其后乂被解除强制措施的人是否在准H首的主体范围Z内？根据我国刑事诉讼法的规定，在以下两种情况下，应当或者可以对犯菲嫌疑人、被告人解除强制措施其一, 在某种强制措施的法定期限己经加满后，认为根据犯罪嫌疑人、被告人的表现其不会妨碍诉讼正常进行而 无需改变采取其他强制措施的，则可以对犯罪嫌疑人、被告人解除强制措施；其二，经查证没有相应证据证 明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为的，应当对犯罪嫌疑人、被告人解除札I应的强制措施例如，犯罪嫌 疑人被取保候审已满12个月，此时，侦查机关已基本查清其犯罪事实、证据，并认为不逮捕犯罪嫌疑人、不 对其实行监视居住，并不会妨碍诉讼的正常进行，即可以完全解除其强制措施。

在第一种情形下，若被解除 强制措施的犯罪人、被告人又自动投案，并如实供述其所犯罪彳J：的,则不论其所供述的是曾经被司法机关怀 疑、但“查无实据”的罪行，还是根木未被司法机关学握的其他罪行,都应当以-•般自首论,这应该是没有 什么界议的因为对于这些人来说,在其被解除強制措施后，其所犯的罪行、曾被司法机关怀疑的罪行实际 乂I川归到未被发觉的状态因而也就述存在白动投案的时机，相应地，对其也就谈不上存在什么尚未被司法 机关掌握的“其他菲行”因为所有罪行均未被发觉，因而其也就不属于准自首的适用主体在上述第二种情 形下，对司法机关正在调查的罪行而言，犯罪人当然不可能再“自动投案”但问题是，他若主动交待司法 机关还未学握的本人其他罪行的，则对其是应以-•般口首论，还是应以准口首论呢？有些学者认为应当以 一般自首论8而笔者认为,应当按“准自首”来论，这是因为，他主动交待的仍然是司法机关尚未拿握的其 他罪行,符合准自首的特征第二，人身自山依法受到剥夺的人能否成为准自首的主体? 在司法实践中，也会遇冇人身自山受到依法剥夺的人员，如被行政拘留、司法拘射或者劳动教养等H他人员 主动交待自己所犯的、尚未被司法机关学握的罪行的情形。

对这类情形能否以准自首论？对此，不同学者 有不同看法有人认为，应当对准口首的主体作扩张的司法解释或者立法解释，以将上述人员包插在准口首 的主体范围内，并认为这种解释是一种冇利于犯罪人的，同时符合刑法的逻辑与立法的精神的合理的扩张 解释9有些学者则认为,根木不需要对准自首的主体作出如上的扩张解释，因为上述情形实际上属于一般自 首的范畴，形式上也符合一般自首的条件还有学者认为，第一种观点的解释实质上违背了罪刑法定原则， 属于类推解释，即使是“有利丁•犯罪人的”，也应当得到禁1匕而从“彼行政拘留、司法拘留或者劳动教养 的人”与“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”的各自内涵看，无论从字面上还是逻 辑上，将上述的人身H由依法受到剥夺的人纳人准H首的主体范围都不可取同时，人身H由已被剥夺的人 员主动交待菲行的行为也不完全符合“自动投案”的特征，与立法原意显有违误Z处10虽然被第三种观点 的学者批得一文不值，但笔者仍然比较赞同第一种观点将这类人作适当扩张的司法解释或者立法解释，的 确有利于鼓励犯罪分子改过◎新、重新做人，最终达到保护人民的目的，而且并不违背罪刑法定原则，相 反，是罪刑法定原则的内在耕神Z体现。

2. “余罪自首”的适用条件根据刑法第六十七条第二款的规定，“余菲IT首”的适用条件是“如实供述司法机关还未学握的木人其他罪 行”，那么，应如何认定这里的司法机关范围呢？又如何理解“其他罪行”呢？下面让我们具体來看看： ⑴如何理解“司法机关” 第--种观点认为，这里的“司法机关”是指全国范围内所有的司法机关11第二种观点认为，这里的“司法机关”仅指玄接办案机关12第三种观点认为，这里的“司法机关”是指直接办案机关，但又不能对直接办案机关限定得太具体，一般应 以某一地市的公安局为基本单位，或以提起刑事诉讼的主体机关为单位如果是发生在同一城市内， 如在两个公安分局或两个派出所之间，就不宜按◎首论13第四种观点认为，这里的“司法机关”原则上泛指全国所有的司法机关，但对直接办案机关以外的英他司法 机关冇一些限制性条件第五种观点认为，这里的“司法机关”的范围，应当区别情形具体分析，具体而言：其一，如果犯菲嫌疑人 所犯的前罪尚未被通缉，或者虽已被通缉，但通缉资料不全曲，内容不明确，异地司法并不学握或很难、 儿乎不可能通过对比查证等方式学握该犯罪嫌疑人所犯前罪的，则此时的“司法机关”仅指直接办案机关。

其二，在犯罪嫌疑人所犯前罪已被通缉（包括通纽：），杲地司法机关可以通过通缉资料学握该犯罪嫌疑人所 犯询罪的悄况下，则原则上应当理解为异地司法机关同案发地司法机关-•样已经掌握了该罪行,此时的“司 法机关”应当包括通组令覆。