试论巨额财产来源不明罪【刑法论文】.doc

刑法论文-试论巨额财产来源不明罪论文摘要巨额财产来源不明罪是指国家机关中从事公务的人员或者依法以国家工作人员论的人员的财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其合法来源的行为本罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权该罪的客观表现为（1）行为人的财产或支出明显超过其合法收入，且差额巨大2）司法机关无法查清巨额财产的来源本罪是对行为人“拒不说明”　财产来源的不作为行为的惩罚本罪的犯罪主体是特殊主体，行为人的心理态度在本罪犯罪构成中不具有意义认定巨额财产来源不明罪，应注意三个问题本罪在司法实践中倍受指责，说其在客观上为腐败分子提供了一个保护条款，同时，本罪在司法实践中从未单独适用过，成了贪贿罪的附带罪名司法实践现状暴露出本罪在功利立法上的考虑不周和其前置制度建议上的不健全因此笔者建议对刑法第 395 条从犯罪主体上、客观方面作适当修改，增加罚金附加刑，增加法定刑档次关于制度完善方面，建议建立财产申报制度、金融监管制度，以及坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略，只有这样，都能使本罪成为打击腐败行为的一把利剑关键词：巨额财产来源不明罪　司法实践　立法完善　制度建设　反腐败　修改巨额财产来源不明罪是在反腐倡廉呼声日益高涨时立法者出于反腐败的功利而设置的一个罪名。

巨额财产来源不明罪的立法目的是司法救济，是为了补救国家工作人员以非法手段获取巨额财产，又规避法律、毁灭证据等掩护行为而导致大量犯罪事实无法认定，为了防止形成司法漏洞而设置的一个罪行随着司法实践的深入，表露出其立法上的考虑不周和前置制度建设上的不健全因此，笔者提出了一些立法方面和制度建设方面的建议，以期使本罪与其他贪污贿赂罪一样能够成为打击腐败行为的一把利剑一、巨额财产来源不明罪的概念及特征（一）巨额财产来源不明罪的概念现行刑法第 395 条第一款规定，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入、差额巨大的，可以责令其说明来源，本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴据此规定，巨额财产来源不明罪是指国家机关中从事公务的人员或者依法以国家工作人员论的人员的财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大，达到十万元以上，而本人又不能说明其合法来源的行为本罪名渊源于 1988 年 1 月 21 日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，97 年刑法修订时予以吸收，除将原补充规定“并处或者单处没收其财产的差额部分”修正为“财产的差额部分予以追缴”外，其他文字未作调整，并且归入 97 年刑法第八章贿赂类犯罪。

二) 构成巨额财产来源不明罪的主要特征1、本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权该罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性所决定的刑法设立本罪的目的是严密法网，使司法机关易于证明犯罪而腐败官员难以逃避裁判因此，首先，从设立该罪的目的就可以看出，巨额财产来源不明罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性其次，既然是巨额财产来源不明，该罪出就必然地侵害了社会主义的财产关系，侵犯了公私财产所有权［1］2、本罪客观方面的表现及其特征客观方面表现为：⑴必须是行为人的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大如果行为人的财产或支出虽然超过合法收入，但不是明显超过，差额部分不属于“巨大”的，则不构成本罪⑵司法机关无法查清巨额财产的真正来源，这也是构成巨额财产来源不明罪不可缺少的条件即行为人拥有明显超过公开合法收入的财产或支出，而且又不能说明或不如实说明差额部分财产的来源在这种情况下，检察机关应当立案侦查，如果检察机关经过艰苦细致的侦查，尽了最大的努力，调查核实了一切已知的线索和疑点，不能查明行为人的差额部分财产系通过何种犯罪行为所获得，而且对行为人所作的说明进行核实，证明其虚假，行为人又拒不说明差额部分财产真实来源的情况下，才能运用刑法第 395 条第一款的规定，推定其差额部分财产为“非法所得”，以巨额财产来源不明罪定罪。

如果检察机关查实了差额部分财产的真实来源，其行为构成什么罪就按什么犯罪处罚对于本罪的客观特征，理论界素有争议，主要表现在“持有型犯罪论”和“不作为犯罪论”之间的分歧争执的焦点集中在对“本人不能说明来源合法”的行为性质的认定上持有型犯罪论”者认为：巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其客观方面的表现是行为人持有超过合法收入的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为持有非法的巨额财产”是刑法惩罚的对象，“不能说明”是随附情节，是规定的工作程序而非实体上的犯罪构成要件不作为犯罪论”者则坚持认为：本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚，针对“国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产”的不法状态的存在，法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，经查证属实，不管来源是否合法，均不构成该罪相反，“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求，而非举证行为，因而本罪的举证责任并未倒置笔者赞同后一种观点，巨额财产来源不明罪不同于一般的刑事犯罪，它改变了我国刑事诉讼法一贯遵循的原则，在其犯罪构成上也与一般犯罪不同。

主要表现在：不能说明犯罪行为的具体细节，其犯罪过程是推定的该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺，使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为3、本罪犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员，非国家工作人员不构成本罪这里所说的国家工作人员，即刑法第 94 条规定的国家机关中从事公务的人员或以国家工作人员论的人员4、本罪主观方面对于本罪的主观构成，学术界多有分歧有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为：行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明，而且能够说明其来源，但为了掩饰、隐瞒其实际性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源义务，而损害国家机关的威信，玷污国家工作人员职务的廉洁性．［2］有的学者认为本罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意［3］也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件，即：明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生［4］也有一种观点值得重视：认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源，这只是一种没有根据的假设。

即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源，司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限，只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源，无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释，依照刑法都足以定罪，因此，行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成本罪不具有意义．［5］笔者赞同主观方面在本罪犯罪构成中缺失的观点在本罪中，国家工作人员客观上不能证明和解释财产合法来源，即构成本罪，而无须具体考察行为人真的客观上不能还是主观上不愿意，因此，行为人有心理态度对成立本罪没有影响，也就是说，本罪犯罪构成要件只有三个，主体、客体、客观方面，主观方面缺失巨额财产来源不明犯罪构成的特殊性是与其其事实上的疑罪从有、有罪推定相联系的排除了主观要件，就等于将该罪纳入到客观归罪范围立法者不惜以破坏主客观相统一的犯罪构成理论基础为代价，而设定犯罪，反映了立法者对公权利的关心超过了个体私权利可能受到的侵害的担心二、认定巨额财产来源不明罪应注意的几个问题（一）如何计算非法所得数额的问题国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础国家工作人员的合法收入，应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。

非法所得数额应以国家工作人员的财产或支出与其合法收入的差额部分计算计算非法所得时，应将合法收入部分扣除，只计算差额部分如果行为人能够说明财产的来源是合法的，经查证属实后，应作为本人的合法收入；如果行为人不能说明财产的来源是合法的，则应减去其合法收入的差额部分，即视为非法所得，其行为构成巨额财产来源不明二）家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共犯实践中，被责令说明财产来源的国家工作人员的家属可能是国家工作人员，也可能不是国家工作人员对非国家工作人员的，一律不能构成巨额财产来源不明罪的共犯理由是：巨额财产来源不明罪是职务犯罪，构成本罪的主体必须是国家工作人员且必须是从事公务之人，并且主观上明知财产来源不合法而故意占有和使用，案发后，又不履行“说明”义务，故意拒不说明财产的真实来源，或有意编造财产来源的合法途径而非国家工作人员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径，以及解释财产的合法性，因此，他们不能构成巨额财产来源不明罪的共犯但应当指出的是，如果家庭成员明知财产来源非法，又与相关证人串供、藏匿、转移有关犯罪证据和巨额财产，情节严重的，可以构成包庇罪和窝赃罪，但仍不能以巨额财产来源不明罪共犯论处。

因为他们实施上述行为的目的是为了掩盖国家工作人员的犯罪行为而不是为了掩盖巨额财产真实来源家庭成员是国家工作人员的，应责令其说明自己知道的家庭财产的来源，但是否构成巨额财产来源不明罪，不能一概而论，仍应区别情况，作出不同的处理如宋某夫妇均为国家工作人员，丈夫宋某平时从不过问家庭事务，本人的收入均交由妻子保管使用，对妻子的收入也不关心当司法机关发现其家庭财产和支出明显超过合法收入时，不仅宋某有义务说明其交给妻子保管的收入的来源，其妻也有义务向司法机关说明其本人的收入来源及家庭支出情况妻子能够说明其本人收入来源合法，但不能说明丈夫交其保管的财产来源的，不能认定妻子有罪；反之，妻子不能说明自己收入来源的或拒不说明其应知的家庭收入来源的，应认为其构成巨额财产来源不明罪三）巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围由于刑法规定“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论因此许多学者就此认为本罪的举证责任倒置或证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。

如果被告人无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，就构成巨额财产来源不明罪从而对办理贪污、受贿案件不积极，不主动，不深入，侦查适可而止，半途而废，最终放纵了犯罪笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即由公诉机关举证而不是举证责任倒置我们理解“责令说明来源”，并不是要被告人举出足够的证据来证明来源的合法，而是要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关去查证核实，并不要求被告人对“说明”的真实性负责在我国刑诉法中，无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任，这一举证责任规则是不容违背的让一个被司法机关控制下的行为人去承担举证责任既是不现实的，也是不合理的正因为此，该条款中用“说明”一词，而不是“证明”本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况：1、有条件说明而拒不说明对此种情况，检察机关无须调查取证即可认定为“不能说明”2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明比较常见的手法就是称该财产为已故父母的遗产或海外亲友赠送，对此，检察机关应调查其已故父母生前的经济状况，是否有可能留下遗产，是否有海外亲友，如果查实其父母生前贫困，不可能有巨额遗产或其根本没有海外亲友，即可确定其“说明”虚假，认定其“不能说明”。

3、行为人说明了财产的来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”，又不能确证“说明”真实，这种情况不能。