[司法考试]刑法概论

1、第七章 正当行为,一.正当行为的概念:客观上造成一定损害结果,形式符合某些犯罪的客观要件,但实质上既不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为.也称为“阻却违法的行为”. 为什么会存在正当行为? 这些行为从表面上看对某些权益甚至是合法权益造成损害,但依法属于不具有社会危害性的行为,而且是有利于社会和应当给予鼓励的行为.,二.正当行为的种类,(1)正当防卫 (2)紧急避险 (3)自救行为 (4)正当业务行为 (5)履行职务的行为 (6)基于权利人承诺或自愿损害(7)法令行为 三.正当防卫 : 1.概念:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为(刑法第20条) .,2.正当防卫成立的条件,(1) 起因条件:现实的不法侵害,否则就是假想防卫 (2)时间条件:不法侵害正在进行,否则就是防卫不适时(包括事前防卫和事后防卫) (3)主观条件:具有正当的防卫意图.保护的合法权益既可以是自己的,也可以是他人的.保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有正当的防卫意图.,例某甲和某乙素有仇隙,于是

2、某甲搞了把枪要杀死某乙.一日晚间某甲窜到某乙院外,某甲见一人背影确认是某乙,于是举枪射击,而恰好某乙正在进行强奸犯罪.结果某甲将某乙打死,同时也阻止了其正在进行的强奸犯罪行为.问这种情况是否属于正当防卫?,例1甲遭到乙持刀抢劫,甲一下子把乙某打倒在地,乙被摔晕过去.这是甲依然还很气愤,拿起罪犯掉在地上的刀子,一刀下去把晕倒在地的乙扎死.对此案下列说法正确的有: A.将抢劫者杀死是正当防卫 B.甲防卫过当 C.前面行为是正当防卫,后面是防卫过当 D.前面行为是正当防卫,后者是故意杀人罪,(4)对象条件:针对不法侵害者本人,否则可能是假想防卫,紧急避险,或故意犯罪.,(5)限度条件: 没有明显超过必要限度且造成重大伤害,否则就是防卫过当. 注意刑法第20条第3款(特殊防卫的规定). 防卫过当,应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚. 如何确定防卫过当的罪名(本身不是罪名)?,例2张某的次子乙,平时经常因琐事滋事生非,无端打骂张某.一日,乙与其妻发生争吵,张某过来劝说.乙转而辱骂张某并将其踢倒在地,并掏出身上的水果刀欲刺张某,张某起身逃跑.张某的长子甲见状,随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一

3、下,将乙打昏在地.张某顺手拿起地上的石头朝乙的头部猛砸数下,致乙死亡.对本案中张某和甲的行为如何定性?,A.张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于防卫过当 B.张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫 C.张某的行为属于防卫过当,构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫 D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪,例3某甲为了防止有人到自家瓜园偷瓜,便在瓜园四周拉上电网,并挂公告牌:小心触电.一日晚,某孩童欲入园玩耍,结果被电死.某甲拉电网的行为是否属于正当防卫? 例4某乙在自家住宅内安装防卫装置,以防被盗.安装后自己用手试验,有明显触电感觉.一日,盗贼李某撬门侵入,不幸被电击成轻伤.问某乙是否属于正当防卫?,四.紧急避险,1.概念:为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为(刑法第21条). 紧急避险本质在于:当两个合法权益相冲突时,又只能保全其中之一的紧急状态下,法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益.,2.紧急避险的成立条件 (1)起因条件:合法权益面临现实危险.危险主要来源:自然力量;动物侵袭;非法侵害;人

4、的生理和病理过程. (2)时间条件:危险正在发生,已经开始,尚未结束. (3)对象条件:无辜第三者的权益. (4)主观意图:具有避险意识,既可以是本人的,合法权益,也可以是他人、社会及国家利益. (5)限制条件:不得已而为之,别无他法. (6)限度条件:没有超过必要限度,否则是避险过当. 权益大小计算:生命权健康权财产权(财产权之间进行价值比较) 避险过当应承当刑事责任,不是独立罪名.对于避险过当应当减轻或者免除处罚.,例甲乙所乘坐的轮船在海中遇难,甲乙两人一同游向一块木板.甲抓住木板后,发现只能承重一个人,于是在乙伸手拉木板时将乙推开,导致其死亡.对甲的行为如何定性? (7)避险禁止:关于避免本人危险的规定,不适用于职务上和业务上有特定责任的人.如军人,消防队员,民航机组人员,医护人员等.,五.正当防卫与紧急避险的区别,紧急避险是两个合法权益的冲突,是“是两害相权取其轻”,损害的对象是无辜第三者的合法权益,而正当防卫是合法权益与不法侵害之间的矛盾,以“正”对“不正”,损害的对象是不法侵害者本人. 例某盗窃分子甲想报复社会,一日偷开一辆停放在路边的油罐车欲直接冲向马路边的人群.一巡逻武

5、警见状开枪射击,致甲当场死亡,所驾油罐车撞向路边一大树,随即着火,幸未有其他损失.问该武警的行为是紧急避险还是正当防卫?,第八章 故意犯罪的停止形态,一.故意犯罪停止形态的概念:是指直接故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中,因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态. 间接故意犯罪和过失犯罪不存在犯罪的停止形态 以犯罪是否完成为标准分为犯罪的完成形态(既遂形态)和犯罪的未完成形态,未完成形态又区分为犯罪的预备,未遂和中止三种形态,犯罪的预备,未遂,中止,既遂形态,都是犯罪的停止形态,它们的共同特征是直接故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局.它们彼此独立存在,不可能相互转化,出现一种停止形态意味着其他停止形态的消失.就一个人实施某种犯罪的案件而言,他只能构成犯罪停止形态的某一种犯罪形态,而不可能同时是两种以上.,犯罪停止形态相互关系完整模式,犯罪预备阶段 犯罪实行阶段 开始 预备 法定既遂 实行 实行 状态出现 着手 终了 预备或中止 未遂或中止 未遂或中止或既遂 不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态,二.犯罪既遂形态(完成形态),1.概念:是指行为人所故意实施的行为已

6、经具备了某种犯罪构成的全部要件. 确认犯罪是否既遂,应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成为标准.如果只是以犯罪结果是否出现或犯罪目的是否达到作为标准则不够全面.有些犯罪只须完成一定行为(如诬告陷害罪)或达到一定危险(如破坏交通工具罪)或一着手犯罪行为(如传授犯罪方法罪)就是犯罪既遂.,例惯窃犯甲某一次酒后向乙某传授自己在公共汽车上屡屡得手的绝招.第二天,乙某就在公共汽车上试手,一举窃取财物价值约3000元.,2.犯罪既遂的具体标准,(1)结果犯:如故意杀人罪,故意伤害罪,抢劫罪,抢夺罪,盗窃罪,诈骗罪等.这些犯罪的既遂以法定的结果出现为标志. (2)行为犯:如强奸罪,逃脱罪,诬告陷害罪,偷越国(边)境罪等.这些犯罪的既遂以行为的完成为标志. (3)危险犯:如放火罪,决水罪,投毒罪,破坏交通工具罪等.以法定的客观危险状态为标志.一般适用于危害公共安全这一类犯罪.,(4)举动犯:如组织、领导、参加黑社会性质组织罪,传授犯罪方法罪,煽动颠覆国家政权罪,教唆性质的犯罪等.以犯罪人一着手犯罪实行行为为标志. 3.既遂犯的处罚原则 刑法分则条文的法定刑是按照犯罪的基本

7、构成设置的,只须按照刑法总则的一般量刑原则和分则各具体犯罪的法定刑进行适用.,例1陈某和赵某系同一工厂职工.一日,赵某得知陈某一家星期天外出郊游,心中盘算当天到陈某家“借”些钱花花.星期天,赵某看到陈某一家开车外出,于是翻墙进入陈某家中窃得人民币6000元。就在赵某正欲翻墙离去时,陈某打开大门进入院内,发现赵某正要翻墙逃走,于是上去拽住赵某的双腿,将赵某从墙上拖下来,从赵某身上搜出了6000元现金.问赵某的行为是不是犯罪既遂?,例2李某(15岁)想报复社会,一日自制炸药包放在本市人来人往较多的解放桥底下,他点燃了导火索,然后躲藏到安全的地方观看.突然,天降大雨,结果是炸药包受湿,无法爆炸.请问李某用不用负刑事责任?如果需要,他的行为是犯罪未遂还是既遂?,三.犯罪预备,1.概念:为了犯罪,准备工具,创造条件的,是犯罪预备(刑法第22条) 犯罪预备不同于犯意表示,排除“思想犯罪”的可能; 2.犯罪预备的特征: 客观特征:行为人已经实施犯罪的预备行为,尚未着手犯罪的实行行为. 主观特征;犯罪预备活动的目的是为了顺利地着手和实施犯罪.之所以在着手犯罪实行,行为之前停止犯罪,是行为人意志以外的原

8、因所导致,是违背行为人意愿的.,例1前面例子,赵某星期天到了陈某家附近,等待陈某一家出门后下手,但陈某一家临时改变注意,不出去了.赵某等了一个多小时之后,只好离去.就是犯罪预备了. 例2甲某想让自己快“富”起来,他从商店购买了铁鞭,又自制了蒙面罩.某晚,他带上铁鞭和蒙面罩在大街上一僻静处蹲下来,伺机作案.巡警巡逻至此,发现甲某形迹可疑,遂将其带至公安局问话,并从他身上搜出了工具.,问甲某的行为是犯罪的哪种停止形态?,3.犯罪预备行为的类型: (1)为了实施犯罪准备工具的行为 (2)其他为犯罪创造便利条件的行为 4.预备犯的处罚原则 对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚(刑法第22条第2款). 应在罪名后用括号标明预备形态,如抢劫罪(预备),情节特别恶劣的,也可以不从宽.,对于符合“情节显著轻微、危害不大”情况的,应依法不认定为犯罪.,四.犯罪未遂形态 1.概念:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂(刑法第23条第1款) 2.特征: (1)行为人已经着手实行犯罪(与犯罪预备相区别,预备行为:途中,尾随,守侯,寻找) (2)犯罪未完成而停止下来(

9、与犯罪既遂区别),(3)犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因导致的(与犯罪中止区别),例1前面例子.赵某看陈某一家出去,开始爬墙, 被正在巡逻的保安抓住.就是犯罪未遂. 例2赌徒甲一夜输光了钱,回家路上看见一楼房搭着脚手架,随即产生盗窃意图.他顺着脚手架爬到三楼,从窗入室.见房间桌上有一手机,随手装入口袋.又见床上睡着一年轻女子,于是持刀相胁,欲行奸污.女子急中生智,告之“我有性病”,某甲闻后放弃该女离开.请分析甲的犯罪停止形态.,例3某甲欲行强奸,深夜埋伏于一乡村路旁.终于有一女出现,正要窜上前,突然后面来了一辆汽车,被车灯照耀,十分明显,某甲惊恐而没有动手,结果等该女走后再等良久,未能再遇其他女性出现,无奈扫兴而归.问某甲的行为属于哪种犯罪停止状态? 所谓已经着手实行犯罪,是指行为人已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件中的客观方面的具体行为.,3.处罚原则:对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚(罪名加括号标明未遂).,五.犯罪中止形态 1.概念:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止(刑法第24条) 2.特征: (1)自动放弃犯罪的中止:要求具备时空性,自动性,彻底性. (2)自动有效地防止犯罪结果发生的中止:除应具备以上三个特征外,还要求具备有效性.,3.中止犯的处罚原则:对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚.,4.关于放弃可以重复侵害行为的认定,对于这种自动放弃可以重复侵害的行为,刑法理论一般认为应作为犯罪中止处理. 例某甲意欲杀害某乙,手枪里有五发子弹,向被害人开了四枪,但都没有击中目标,手枪里还有一发子弹,本可以继续射击,但某甲觉得被害人命大,于是放弃.某甲的行为属于犯罪的哪种停止形态?,例1甲携带凶器拦路抢劫,黑夜中遇到乙便实施暴力,乙发现是自己的熟人甲,便喊甲的名字,甲一听便住手,还向乙道歉说:“对不起,认错人了.”甲的行为属于哪种犯罪停止形态?

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