请求权基础、法学方法与民法发展

1、 1 / 44请求权基础、法学方法与民法发展王泽鉴台湾大学名誉教授壹、绪说一、 方法的改变才是进步最大的动力（一） 案例研习的重要性（二） 法律人的基本能力二、 法律教育与法学方法：请求权基础与实例研习三、 海德堡大学民法课的一个实例题贰、请求权基础一、 请求权基础（Anspruchsgrundlage）的意义、功能及历史方法（一） 请求权基础的意义（二） 请求权基础方法的功能（三） 历史方法与请求权基础方法 2 / 44二、 请求权基础的规范、辅助规范、反对性规范三、 请求权基础的建构四、 请求权基础的种类、竞合及检查五、 请求权基础与法学方法叁、法学方法论一、 请求权基础的探寻：法学方法论的运用二、 法学方法论的构造三、 请求权基础、法学方法与法律发展肆、解题的体裁、结构和风格伍、结论陆、案例研讨壹、绪说一、 方法的改变才是进步最大的动力Savigny：“学术研究不仅仅取决于天赋（个人智力的程度）与勤奋（对智力的一定运用） ，它还更多地取决于第三种因素，那就是 方法 ，即智力的运用方向。每个人都有其方法，但很少人有在这方面能够到 自觉 和 体系化 的程度。如果我们对一门科学（Wis

2、senschaft ）或其理念按照合乎这门科学之本性的法则（Gesetze）进入深入彻底地思考，那么我们的方法将走向体系化，对科学理念的观察能够把我们引向正确的方法。【德】萨维尼、 【德】格林：萨维尼法学方法论讲义与格林笔记(下篇格林笔记)，谢维飞译，法律出版社，2008 年 2 月第一版，页 67 3 / 44Heck:“在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步”Fiketscher:“对法律发展的贡献，不尽在于个案的处理，乃在于方法的创新”Larenz:“具体个案是法律思考的检验，法律原则的发现、法律创造的开端”二、 法律教育、法学方法、法律人的基本能力（一）实例（案例）研习与法学教育（二）案例1.承租人拒不返还租赁物甲有 A 屋出租于乙，租期届满，乙拒不返还，并以高于原租金的租金出租于不知情（或知情）的丙开店营业，丙支付租金于乙。试问甲得向乙、丙主张何种权利？丙得向乙主张何种权利？2.A 教授的订书单某大学 A 教授，于三月一日接获 B 出版社寄来的中国法学百科全书目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A 教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交 C 生回家途中于

3、邮局投寄之。 C 生离去后，A 教授忆起其同事 D 教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫， 不要投寄 ，C 生于下课钟声中误听为 不要忘记 ，点头离去，而投寄之。A 教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于 B 出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B 出版社于三月六日上午收到 A 教授的订书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A 教授拒绝受领。试问 B 出版社得对 A 教授主张何种权利？（解说见附录 1）3.灭失的陶马甲在报纸看到乙出售仿古陶马，即以电话订购其一，谈妥价金，并约定由某日上午十时于甲宅交货。乙选定约定种类之 A 陶马，于约定期日由其授权人丙送到甲处。甲因外出生病住院，丙等候到十二时，见甲未归，返店途中遭遇车祸（丙有过失，或无过失） ，致该 A 陶马灭失。试问：甲得否向乙请求交付陶马？乙得否向甲请求支付价金？（解说见附录 3） 4 / 44乙丙甲A 书B 书（借用、丁所有） C 书（遗失物、戊所有） D 书（窃盗、庚所有）（物权行为）+ 交付物权行为，有权处分买卖（

4、物权行为）+ 交付无权处分善意取得（？）物权变动买卖4. 有权、无权出售法律善本书甲喜好法律初版书，家中藏有 ABCD 四册书。甲死亡，其子乙为歌手，继承其父遗产，将该四书各以高于市价一百元的价额出售予丙，丙善意受让其所有权。其后发现 A 书为甲所有，B 书为丁所借，C 书系戊的遗失物，为甲拾得，D书为庚所有，被甲所盗。乙因过失不知 BCD 三书非其父所有，丙非因重大过失不知其事，又丙系以辛所寄托的无记名股票支付价金。试说明当事人间的法律关系，分就采物权行为无因性与不采物权行为无因性加以论述，并进一步分析检讨物权行为无因性的优点及缺点。 （解说见附录 4）（三）法律人的基本能力1.法律人的基本能力（1）掌握事实与规范（2）抽象规范在具体案件的适用（3）体系构成与案例研究（4）整合判例（实务）与学说（理论）（5）法学想象力2.透过案例研习培养法律思维方法（1）传统教学方法（2）应以案例研究作为法律教育的重点以辛股票支付价金(物权行为)+交付无权处分善意取得（？） 债权行为（原因行为）继承 出卖他人之物合同法 51 条：效力未定最高院解释：有效B 书C 书D 书买卖（债行为、原因行为） 5

5、 / 44三、海德堡大学民法课的一个实例题（一）故障的咖啡自动贩卖机甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入 a、b 二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a、b 二个马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试说明：1. 甲与乙间共同有多少意思表示？2. 甲与乙共有多少法律行为？3. 甲与乙间的法律关系？（请先构想如何处理这个问题）（二）实例研习是德国法学教育的核心制度1.基本课程皆有之，从大一到司法考试2.法律图书馆日夜坐满了撰写实例研习的学生3.在教科书、在上课、在学生讨论中最常看到、听到的一句话：何种请求权基础：was fr eine Anspruchsgrundlage?4.作业修改、解说及法律补习班5.实例研习与台湾法律教育及司法考试（三）实例研习与法院裁判1.掌握事实与规范（1）认定事实（2）运用规范体系（3）法律解释适用、论证说理2.实例研习是法院判决的基础训练（1）从法学院到德国联邦法院、联邦宪法法院（2）所有法律人（法官、律师、教授、其他法律职业工作者）共有的思维方法及必具的法律能力（3） 提升法院裁判的论证结构 6 / 44（四）实例的设计1.实例

6、的来源（1）法院裁判： 裁判与教学的结合例如错误出生（Wrongful Birth，Wrongful Life） 裁判、学说、教学（2）学说争点： 学说与裁判的结合例如关于解除合同法律效果溯及说，不溯及说的争论2.实例题上的事实（1）法律上相关或无关的事实（2）事实的认定与解释（3）培养认定事实的能力3.实例题的问题提出（1）甲对乙得否请求交付某物？（2）甲对乙得主张何种权利？（3）甲与乙间的法律关系？贰、请求权基础一、 请求权基础（ Anspruchsgrundlage）的意义：案例事实与法律规范（一）请求权基础的意义请求权基础，又称为请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage） ，指得支持一方当事人（原告） ，向他方当事人 （被告） ，有所请求的法律依据：1.一方当事人(原告)2.向他方当事人(被告)返还某物的占有返还某物的所有权返还使用某物的利益偿还所支付的费用支付价金、报酬赔礼道歉精神损害赔偿等合同（合同法 235）无因管理（通则 93）物权请求权（物权 34）不当得利（通则 92）侵权行为（侵权6、 2、15） 7 / 443.有所请求4.法律依据：具体

7、的法律规定(规范基础，包括最高院解释意见)甲不法致乙死亡，乙的配偶（或未婚妻）向甲请求精神痛苦损害赔偿：请求权基础？（二）案例事实、法律规范、请求权基础【自动贩卖机上的两个一元马克】(见下图)要约邀请要约：意思表示物权行为？交付物权行为？交付占有物权占有（欠缺占有本权）a 马克b 马克 8 / 441、 甲设自动贩卖机：要约2、乙投入 ab 二个马克（1 ）承诺：成立买卖契约（2 ）支付价金：移转所有权（3 ）甲取得 ab 二个马克所有权3、乙取走 ab 二个马克4、乙无权占有甲所有的 ab 二个马克要约邀请要约：意思表示物权行为？交付物权行为？交付占有无权占有（欠缺占有本权）甲：所有人乙：无权占有历史方法a 马克b 马克民法通则合同法物权法侵权法等案例事实法律规范事实与规范间的来回穿梭目光流转互相解明批此穿透物权返还请求权要件（物权 34）不当得利请求权（民法通则 92）侵权行为请求权（民法通则 106）契约上的请求权（合同法 107）？请求权基础甲 乙请求返还二个a,b马克 9 / 44（ 二）请求权基础方法的功能1. 基本功：能建构法律关系、处理法律争议请求权是民法（私法）的构造

8、性概念，以请求权基础整合散布各编（部门）的法律关系。处理一个争议乃适用民法全部条文，以请求权基础贯穿组构法律关系。2. 依法律实现正义法治国家原则，依法律实现正义：没有找到一个请求权基础时，不要作法律判断。3. 从请求权基础看大陆民法的发展（1）1986 年民法通则之前。法制不备： 以理论替代法律规范（请求权基础）（2）私法体系的完善，具备了可操作的请求权基础（3）善用请求权基础从事教学研究（4） 培养研读法条及设计案例的能力4. 台湾法院判决采请求权基础方法：按因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同，民法第一百八十四条第一项规定有明文。本项规定前后两段为相异之侵权行为类型。关于保护之法益，前段为权利，后段为一般法益。关于主观责任，前者以故意过失已足，后者则限制须故意以背于善良风俗之方法加损害于他人，两者腰间有别，请求权基础相异，诉讼标的自属不同。 （台湾最高法院 86 年第 3760 号判决）（三）历史方法与请求权基础方法1. 咖啡自动贩卖机之例2. 请求权基础方法与历史方法的比较3. 以请求权基础为主，以历史方法为辅：（1）契约

9、成立（2）物权变动 10 / 44二、请求权基础的规范、辅助规范与反对性规范三、请求权基础的建构：法条不完全法条完全法条请求权规范要件效果反对性规范权利不发生权利已消灭权利行使障碍合同不成立合同消灭履行不能清偿抵消等时 效同时履行抗辩：法院依职权调查抗辩权（当事人主张）辅助性规范定义性法条辅助性法条拟制（视为）合 28：为新要约准用性（参照合 124）物权 2 条 2、3 项（物：动产、不动产）合同 2 条：合同定义要件：关于合同订立及效力规定（合同 9 条以下，44 条以下效果：合同 8 条，135 条甲出卖某车给乙，价金 10 万元。交付前该车被盗，乙向甲请求交付该车。请求权基础：（乙）合同法135 条买卖效果：合同 135要约承诺 权利不发生：履行不能（合同 110 条）同时履行抗辩权（合同 66 条）（甲） 11 / 44（一）侵权法一般条款的构造一般侵权行为：请求权基础要件侵权法第 6 条第 1 项：行为人因过错侵害他人权益，应承担侵权责任。第 2 条系定义性规定责任规范效果侵权法第 15 条效果规范侵害行为受侵害权益不法性有责性（过错）本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 （2）不法性的认定违法阻却事由正当防卫（30）紧急避险（31）人身财产人格权益等身份权益等财产权等财产利益（纯粹经济损失）人身自由（自由是人格权益的基础，为何未设规定？）身体权声音权生育自主权等如何认定：一般人格权的具体化过错原则（6）责任能力 欠缺行为能力人，监护人责任（32）暂时无意识人（33）承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害（二）排除妨碍（三）消除危险（四）返还财产（五）恢复原状（六）赔偿损失（七）赔礼道歉（八）消除影响、恢复名誉以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。预防性不作为、排除请求权损害赔偿请求权以有过错为要件（？）须具不法性比较物权法 35：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险要件方式

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