论中国古代法律制度特征
5页1、论中国古代法律制度特征、缺陷及现实影响内容提要: 在中国现时法渊源中,只有成文法规范,没有判例。然而成文法的局限性,导致在一部成文法典颁布后不久,又要针对该法的空白和漏洞发布法律解释,但仅凭法律解释,是不能解决成文法所固有缺陷的。纵观我国历史,判例也曾经是法律的渊源,成为中国古代法制的特点也是其优点。因此,笔者从历史与现实的角度,论证在我国建立判例制度的必要性,并提出构建判例制度的具体设想。 关键词:法的渊源判例制度建立 在秦代,集法家思想之大成者韩非就曾说过“法者,宪令著于官府” , “法者,编著之图藉,设之于官府,而布之于百姓者也” ,明确了法是由国家制定的、成文的和公开的。如今,作为中国法现时渊源的是宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法以及国际条约。尽管现在有最高人民法院公报定期发布案例,还有中国审判案例要览 、 人民法院案例选 、刑事审判参考等刊物登载案例,但由于我国立法者并未认可判例制度,以上案例只具有指导性,不具有规定性,没有法律约束力。 例也曾经是法律的渊源。早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则,即有了罪过,比照对同类罪过进行处罚的先例来处理
2、。在秦代有“廷行事” ,即法廷成例。法机关的判例,就是已行的成例。在出土的湖北云梦睡虎地秦墓竹简法律答问中,多次提到“廷行事” ,这说明“廷行事”在司法实践中已成为原律文之外可兹援引的成例。至汉代,判例法获得了进一步的发展, 汉律中就有“决事比” 、 “法事科条,皆以事类相比”的规定,尤其是董仲舒的引经决狱活动,更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征,将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。 唐律名例中也规定了“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其入罪者,则举轻以明重” 。此后的宋朝规定, “法所不载,然后用例” ,例即断案的成例,且宋徽宗曾对断例进行编纂。明代则实行律例并行, “除以大明律及大诰为依据外,仍然采用唐、宋以来的以例断案的传统” 。在清代由于例的形式灵活,乾隆十一年确定:“条例五年一小修,十年一大修” ,以后遂成定制。后又规定“即有定例,则用例不用律” 。清未变法修律,引进了西方的法律和司法制度,当时的大理院创制了大量的判例, 法院编制法规定, “凡大理院所作出之判词,都具有法律效力,下级法院不得争论” 。由此可见,在中国的历史上,判例法与成文法具有极高的亲
3、和度,在成文法的框架内,判例法弥补着成文法的漏洞,缓解着成文法与社会现实之间的冲突。如果说制定法的调整方式是由一般到个别,那么判例法的调整方式则是由个别到一般,这二种调整方式有机地结合,使法律的确定性和适用性相统一,这既是中国古代法制的特点也是优点。 律由此被看作是须由解释者补充完成的未完成作品,是必须由人操作的机器而不是自行运转的永动机,法律的外延由此成为开放性的从现实的角度讲,由于“成文法的局限性,具体表现为不合目的性,不周延性,模糊性,滞后性” ,导致我们往往在颁布一部成文法典后不久,有关部门又要针对该法的空白和漏洞发布法律解释。特别是“两高”为解决司法实践部门在法律适用中遇到的问题,近年来颁布了大量的司法解释,但这些解释的方式仍是从一般到一般,从抽象到抽象,而没有针对任何特定的人或事,其本质依然是抽象解释,是静态地解释静态的法律,其本身仍具有模糊性,只能有限的弥补成文法的缺陷,其解释的结果不可避免的仍有一定的抽象性,在法律适用中还需要法官进一步的解释才能被掌握和运用。而且, “两高”抽象性的司法解释往往突破了现有法律的规定,有的甚至与之相冲突,具有准立法之嫌,违背了我国的宪政体
4、制。可见,当前仅凭加强法律解释,是不能解决成文法所固有缺陷的。 实和世界法律制度的发展趋势,构建符合中国国情的判例制度。例的效力 即立法首先应当解决两个方面的问题,其一,判例在法律渊源中的效力等级。我国现行司法审判习惯于从一般法律规则到具体个案的思维方式,而且判例在我国的主要功能将是具体解释法律、填补制定法的漏洞、协调法律规范之间的冲突等以弥补制定法的缺陷。因此,把判例的效力等级定位于现在的司法解释这一层次上是比较合适的,即判例的效力低于制定法,不得与宪法和法律、法规相违背,法官在审理具体案件时,应尽量依据已有的制定法律规范作出裁判,只有在缺少制定法依据的情况下,才可以遵循先例或创制判例进行裁判。其二,判例相互之间的效力关系。即我们耳熟能详的“遵循先例”原则,而这也正是判例制度得以存在的价值所在,其含义是, “当法院在一个案件中做了一个判决后,则本院和下级法院在处理与该案件相似的案件时,必须根据该案件的判决来判决。所以,一旦一个法院就一项事务做出了一项判决,其下级法院必须遵从” 。但上级法院的判例具有“因缺乏注意”或“失效的规则”之情形时,可不予“遵循先例” 。 例的发布即立法应当解决
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