陈卫东国际私法讲义

1、1国 际 私 法 讲 义（内部教学资料，请勿公开传阅）对外经济贸易大学法学院 陈卫东国际私法的“难点” 国际私法是一门解决法律冲突的法，而不是象其他部门 法那样是一门直接规定实体权利义务的法 国际私法在我国发展的历史不长，我国迄今没有国 际私法的成文法典 司法实践中由于各种原因应用范围有限 第一章 国际私法总论 一、国际私法的定义 二、国际私法的范围和体系 三、国际私法的渊源 四、国际私法和其他部门法的关系 五、国际私法的主体一、国际私法的定义 （一）国际民商事法律关系 （二）国际民商事法律冲突 （三）国际民商事法律冲突的解决 （四）国际私法的定义（一）国际民商事关系 国际民商事关系是一种国际关系，不同 类别的国际关系由不同的部 门法调整 国际法主体之间（主要是国家之间）的关系构成国际公法关系由国际公法调整 各国个人在平等交往的基础上形成的财产人身关系构成国际民商事关系由国际私法调整 个人间以等价有偿为基础的横向经济关系和国家对个人的国际经济交易活动进行管理和管制的关系构成国际经济关系由国际商法和国际经济法调整（一）国际民商事关系 国际性（跨国性；涉外性）主体；客体；内容（法律事实）涉

2、外区别于国内民商事法律关系 私法性（包括一般民法关系；婚姻家庭关系；各种商事关系）区别于国际公法关系（二）国际民商事法律冲突 处于平等地位的不同国家之间的民商事法律之间的冲突 产生原因：（1）各国民商事法律制度不同（2）正常民商事交往（3）在一定条件下承认外国民商事法律在内国的效力（三）国际民商事法律冲突的解决 间接调整（冲突规范） 直接调整（国际统一实体法）2 直接调整作用有限；间接调整方法仍然是解决国际民商事法律冲突的基本方法（四）国际私法的定义 以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门二、国际私法的范围和体系 （一）小国际私法：德国、日本冲突规范 （二）中国际私法：英美冲突规范；涉外民商事案件的管辖权规范；承认和执行外国法律判决和仲裁裁决的规范法国除上述规范外关于外国人的法律地位的规范 （三）大国际私法前苏联除上述规范外国际统一实体法 （四）一机两翼理论三、国际私法的渊源 （一）国内立法 （二）司法判例 （三）国际条约 （四）国际惯例四、国际私法和其他部门法的关系 （一）与国际公法的联系和区别（调整对象、主体、调整方法、法律

3、渊源、争议解决方式） （二）与国际经济法、国际商法的 联系与区别（调整对象、调整方法） （三）与国内民法的联系和区别（调整对象、法律渊源、调整方法） （四）与区际私法的联系和区别（调整对象和法律渊源的不同；法律适用上的“对接”）五、国际私法的主体 （一） 基本主体：个人 （二） 特殊主体：国家和国际组织第二章 冲突规范概述 一、冲突规范的概念与特征 二、冲突规范的结构 三、冲突规范的类型 四、适用外国法的效力依据 法律适用理论 五、系属公式一、冲突规范的概念和特征 是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。又叫法律适用规范或法律选择规范。在过去，它曾经是国际私法的唯一的一种 规范形式，因此，有些学者的著作和国家的立法甚至将冲突规范称为国际私法规范对冲突规范的性质，英美法国家 倾向于它是程序法，大 陆 法国家倾向于它是实体法。其实，它是一种对涉外民商事法律关系起 间接调整作用的特殊的法律适用 规范。冲突规范的特征 （1）不同于一般的实体规范，并不直接 规定当事人的权 利和义务 （2）不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范，而是指导如何选择和适用法律 （3）是一种间接规范：具有更多

4、的灵活性 （4）结构不用于一般法律规范：范围系属二、冲突规范的结构：范围系属3（1）范围：是指冲突规范所要调整的民商事法律关系（法律事实）或所要解决的法律问题（2）系属：是指冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允 许法院在冲突规范规定的范 围选择应适用的法律。其 语言结构常表现为“适用法律”或“依法律”相关的几个概念：连接点：冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的依据准据法：经冲突规范指定用来具体规定国际民商事法律关系当事人权利义务的特定的实体法律三、冲突规范的类型1. 单边冲突规范2. 双边冲突规范3. 重叠适用的冲突规范4. 选择适用的冲突规范(1)无条件的选择适用(2)有条件的选择适用目前，双边冲突规范和选择适用的冲突 规范在各国国际私法立法中的比重明 显增加。单边冲突规范 直接规定适用某国法律的冲突规范。 只规定了一个明确的连接点，适用 简单明了。 但也存在缺陷：缺乏灵活性 各国立法越来越少使用，但仍有存在价值双边冲突规范 这种冲突规范，其系属中并不直接 规定适用哪一法域的法 为准据法，而只 规定一个可推定

5、的系属，再根据此系属，结合实际情况来确定应适用的法律。 是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。重叠适用的冲突规范 这种冲突规范，其系属中有两个或两个以上的连接点，且同时适用于某一涉外民商事法律关系。 如1902年海牙离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约相关规定选择适用的冲突规范 这种冲突规范，其系属中有两个或两个以上的连接点，但只选择其中之一来调整有关涉外民商事法律关系。 无条件的选择适用：可以任意或无条件地选择系属中的若干连接点中的一个来确定准据法。 有条件的选择适用：只能依顺序或有条件地选择连接点中的一个来确定准据法。四、适用外国法的效力依据 法律适用理论 “为什么”要适用外国法 5. 本地法说 6. 政府利益分析说 产生时间和代表人物：13世纪 意大利 巴托鲁斯4 主要观点：从“法则”本身的性质来探讨域外适用问题（区分人的法则、物的法则和混合法则） 评价：法律关系根本上都是人与人之间的关系， “人法” 与“物法”之分不科学 开创了国际私法理论的先河，是国 际私法的萌芽。国际礼让说 产生时间和代表人物：17世纪 荷兰 胡伯 主要观点：“胡伯三原则” ： （1）一国的法律只在该国领

6、域内有效，并拘束其全体臣民，在其他地方则无效；（2）所有在其领域内的人，不论是常住的还是临时 的，都 应视为该主权者的臣民；（ 3）但是，根据国际礼让，每一个国家的法律如在其本国业已生效，即可到 处保持其效力，只要这样作不至于损害另一国家的主权者及其臣民的权力或权利。 （1）强调主权原则和法律的属地性；（2）一国适用外国法不是法律上的义务，而只是处于“礼让”的考虑 评价：把国家主权思想引入法律适用领域，并在国家关系和国家利益的基 础上探讨适用外国法的原因，是对国际私法理论 的贡献。 后来得到美国学者斯托里的接受，对英国学者戴西的“ 既得权说”也产生了影响法律关系本座说 产生时间和代表人物：1849年，德国学者 萨维尼在其现 代罗马法体系第8卷中提出 主要观点：国际私法的一些规则，可以从超越国家之上的国际法和自然法中推出，并可根据 这些规则构成一个普遍适用的国际私法体系，用于限定各国的立法管 辖权，并 对各国具有普遍拘束力。由于存在着国家间的相互依 赖，因而存在者相互交往的国家所组成的国际社会，各国的法律也形成了一种“法律共同体”。每种法律关系如同人有住所一 样，都有自己的 “本座”。

7、每一种涉外民事法律关系都与一定的法域相联系， 这一 联系的所在，就是 该关系的“本座”。适用外国法，完全是由该法律关系本身的性 质决定的。 例如，人的身份和能力住所地；物物之所在地；债 债的履行地；行为行为地；程序法院地 评价：一改延续了几百年的法则区别说的传统，主 张从法律关系本身的性 质出发确定法律适用，对其后的国际私法立法和理 论产生了最重要的影响。既得权说 产生时间和代表人物：英国学者戴西（1896年，在其 冲突法 第一版中提出）和美国学者比尔 戴西主要观点：法律具有严格的属地性，一国法官不能直接适用外国法，也不能直接执行外国法院的判决，因为法院的任务 是绝对适用内国法律。但 为保障涉外民事关系的 稳定性，对于依外国法已取得的权利，应予以承 认和保护。 比尔主要观点：法官只有义务适用国内法，既不能直接承认和适用外国法，也不能直接 执行外国的判决，更不能承认外国法在内国的效力，而只是将当事人根据外国法或外国判决所取得的权利，作为一项事实予以保 护。 美国1934年第一次冲突法重述：当法律产生一项权利时，这个权利本身就构成一项事实，除非它被自己的法律所改变，它 应该在任何地方得到承

8、认。 评价：承认权利，却不承认权 利赖以产生的外国法在那国的 “域外效力”本地法说 产生时间和代表人物：美国学者库克（1942年，在其 冲突法的 逻辑与法律基础中提出），是在否定既得权说的基础上发展起来的。 主要观点：法院适用外国法，只是采用了与涉外因素所涉及的那个国家中的法律中相同或相似的规则作为自己的规则， 这样 就将外国法规则“合并”到 “本地法”中，因而法院所承 认和执行的权利并不是外国的权利，而只是根据自己的法律所创设 的权利，即所 谓的“本地权利”。5政府利益分析说 产生时间和代表人物：现代 美国学者柯里等 主要观点：否定冲突规范存在的必要，主 张“最好抛弃掉冲突 规范” 解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析。直截了当地把不同国家的法律冲突作为不同国家的利益的冲突，在 审理涉外案件时，如果只有一个国家有“合法利益”，就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国 为法院地国时， 则无论如何应适用法院地国法，即使外国的利益大于法院地国家的利益。如果两个外国有合法利益，而法院地国为无利益的第三者，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的

9、法律。评价：尽可能地适用法院地法，否定冲突法存在的必要。最密切联系说 产生时间和代表人物：现代 美国学者里斯等 主要观点：一国适用某一外国法是因为该外国法与有关涉外案件或涉外民商事法律关系有最密切的联系。在法律适用时，哪一个法域与案件的事 实和有关当事人有最密切的 联系，就适用该法域的法律。 评价：给法律选择带来灵活性和生命力，是 现代国际私法中有重要影响的一种法律适用理 论。国际正常交往说 中国学者大多持这一观点 一国在处理涉外民商事案件时承认并适用另一国的法律，是国际社会发展到一定历史时期出现的现象。从根本上讲，承认根据外国法产生的权利或适用外国法，是一国主权范围的事，因此，它只应由各国自行决定。但在国际民商事法律关系中，只要外国法不与内国的公共秩序相抵触，各国为了维护自己的 权利以及本国人民能够同外国 进行正常的民商事交往的需要，应适用外国法。五、系属公式 是指把一些解决法律冲突的规则公式化，使它适合于解决同类性质法律关系的冲突问题。系属公式一般是通过双边冲突规范发展而来。但系属公式本身不是冲突 规范。它只有与 “范围”结合起来，才构成完整的冲突 规范。 属人法身份、能力、婚姻家庭、继承 物之所在地法物权 行为地法（合同缔结地法；合同履行地法；婚姻举行地法；侵权行为地法） 当事人合意选择的法（意思自治）合同 法院地法程序法 旗国法运输工具 最密切联系地法合同、侵 权第三章 适用冲突规范的一般制度 一、识别 二、反致 三、先决问题 四、法律规避 五、外国法的查明 六、公共秩序保留一、识别 （一）识别的概念 （二）识别冲突的产生6 （三）识别冲突的解决 案例：1971年塞耶斯诉国际海上钻探公司案（一）识别的概念 是指在适用冲突规范时，依据一定的法律 观念，

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